O impeachment requer comportamento criminoso? Em uma palavra, não

O argumento de que o presidente Trump não pode ser condenado por nenhuma das acusações de impeachment da Câmara conta porque nenhuma das contas afirma que um crime assumiu um papel cada vez mais importante durante o julgamento do Senado. Os vazamentos do livro do ex-conselheiro de Segurança Nacional John Bolton e a pressão que alguns republicanos do Senado agora sentem para permitir que Bolton, e talvez outras testemunhas, sejam chamados, aumentaram as apostas nesta conversa nos últimos dias. Esta alegação, que o ex-professor de direito e famoso advogado Alan Dershowitz foi acusado de apresentar, dá uma desculpa aos senadores republicanos que poderiam se sentir politicamente compelidos a apoiar a convocação de testemunhas dos gerentes da Câmara. A justificativa para resistir ao apelo pode ser: uma vez que as contagens de impeachment da Câmara são fatalmente defeituosas por falta de acusação de crime, as testemunhas não precisam ser chamadas porque, mesmo que o depoimento provasse que Trump se comportou como alegado em relação à Ucrânia, ele não fez nada ele pode ser acusado.

Na segunda-feira, o Professor Dershowitz, aparecendo para a equipe Trump, argumentou que, com uma exceção limitada (discutida abaixo), a exigência de que apenas um crime acusado pode ser motivo para impeachment está implícita na cláusula de impeachment da Constituição que afirma que, O Presidente ... deve ser removido do cargo em caso de impeachment e condenação por traição, suborno ou outros crimes e delitos graves. Ele reconhece que sua visão é minoritária entre os estudiosos que escreveram sobre o assunto, mas ele vê suporte para sua interpretação da cláusula de impeachment em material escrito por Blackstone, a eminente jurisprudência inglesa, que fala de contravenções como crimes. Blackstone, no entanto, estava escrevendo décadas antes de a Constituição ser redigida, e temos evidências muito melhores da intenção dos criadores e de como, desde o surgimento desta nação, essa intenção foi interpretada. Dershowitz também encontra apoio para sua posição na decisão dos autores de não incluir má administração como motivo para impeachment e nos argumentos que o ex-juiz da Suprema Corte Benjamin Curtis fez em sua defesa de Andrew Johnson. Na verdade, Dershowitz indicou em pelo menos uma aparição na televisão que a leitura da defesa de Curtis o levou a mudar suas opiniões anteriores sobre o assunto.

Embora Dershowitz reconheça que sua visão o coloca em uma pequena minoria acadêmica, ele nunca explica por que a minoria é tão pequena. Um exame das evidências a favor do consenso geral, bem como uma análise crítica dos argumentos apresentados por Dershowitz, deixa claro por que não é injusto dizer que as opiniões de Dershowitz fedem à luz de sua imaginação, motivos para apoiar as alegações absurdas que pretendiam fazer, supostamente feitas tarde da noite à luz de uma lamparina a óleo fedorenta.)



Uma boa parte da alegação de Dershowitz é baseada no que ele vê como a força do argumento que Curtis apresentou no julgamento de impeachment de Johnson. Curtis argumentou que um presidente só pode ser cassado se cometer um crime. Esse argumento, sugere Dershowitz - e não tenho razão para pensar que ele esteja errado - pode ter sido o que persuadiu alguns senadores a absolver Johnson quando os votos finais foram feitos. No entanto, a questão legal em questão hoje não é se Curtis apresentou um argumento convincente ou que influenciou alguns votos. Em vez disso, é o que os criadores pretendiam que a cláusula de impeachment significasse. Na medida em que o julgamento de Andrew Johnson tem valor precedente sobre o significado da cláusula, esse precedente reside no que diz sobre o que um grupo de senadores, apenas algumas gerações distantes dos Fundadores, pensava que a cláusula significava. Nem todo senador que votou para absolver Johnson precisa ter votado dessa forma porque ele aceitou o argumento de Curtis, mas todos que votaram para condenar teriam que rejeitar esse argumento se seus votos fossem dados de boa fé. Trinta e cinco dos cinquenta e quatro senadores votaram para condenar, uma rejeição do argumento de Curtis por quase dois terços dos que o ouviram.

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Também há evidências mais próximas da redação da Constituição que indicam que o comportamento que apóia artigos de impeachment- ou seja , crimes graves e contravenções - não precisam ser crimes. No Federalist 65, Alexander Hamilton escreveu a famosa frase que os assuntos da jurisdição de impeachment do Senado são aqueles crimes que procedem da má conduta de homens públicos, ou, em outras palavras, do abuso ou violação de alguma confiança pública. Dershowitz tenta explicar essa linguagem, mas falha em fornecer suporte direto para sua alegação de que atribuir a essas palavras seu significado natural é interpretar mal a intenção de Hamilton. Provavelmente porque, apesar de seu estudo intensivo da história do impeachment, ele não consegue encontrar nenhum.

Se a linguagem de Hamilton não é suficiente para argumentar que o impeachment não exige a acusação de um crime legal, outras evidências iniciais deixam isso claro. Em 1803, o juiz John Pickering se tornou o primeiro americano a sofrer impeachment, condenação e destituição do cargo. A principal acusação contra ele era que ele era um homem de moral frouxa e hábitos intemperantes, que em pelo menos uma ocasião estava bêbado no banco. A objeção de que um crime legal era uma pré-condição necessária para o impeachment foi feita explicitamente um ano depois, no julgamento de impeachment do juiz Samuel Chase. Embora Chase tenha sido absolvido, em três acusações que não envolveram crimes, a maioria votou pelo impeachment. A maioria não teria existido se a maioria dos senadores da geração fundadora acreditasse que uma violação criminal era necessária para condenar. Talvez a declaração mais confiável do que os criadores pretendiam seja encontrada nos comentários constitucionais de Justice Story. Story foi nomeado para a Suprema Corte em 1812, e em 1833 publicou a primeira edição do que se tornou o 19ºtrabalho mais influente do século sobre a interpretação constitucional. Nele, ele escreveu, nossos pais adotaram uma Constituição segundo a qual a má-fé e a não-violação oficiais e, em alguns casos, a má-fé, podem ser objeto de impeachment, embora não tenham sido tornadas criminosas por ato do Congresso, ou assim reconhecidas pelo direito comum da Inglaterra, ou de qualquer Estado da União. O professor Dershowitz não nota essas fontes, muito menos as explica.

Além de Blackstone e Curtis, Dershowitz encontra apoio para sua posição na decisão dos redatores da Constituição de rejeitar a má administração, como motivo para impeachment. Dershowitz está certo; a má administração não é um crime passível de impeachment. Seu erro é igualar má administração a abuso de poder, o que pode ser motivo de impeachment. O papel de George Bush na resposta malfeita ao furacão Katrina, incluindo especialmente sua nomeação e apoio a um chefe da FEMA que não estava à altura da tarefa, foi indiscutivelmente má administração. Ele não pode ser acusado por isso. Se Bush, no entanto, tivesse se recusado a fornecer a Nova Orleans fundos de recuperação alocados para esse fim pelo Congresso porque o prefeito de Nova Orleans não apoiaria sua reeleição, isso teria sido um abuso de poder, e o impeachment teria sido justificado.

Como um bom advogado, Dershowitz tenta apoiar sua análise jurídica com argumentos políticos. Ele argumenta que se o abuso de poder é uma razão aceita para o impeachment, dificilmente haverá um presidente que em algum momento de seu mandato não seja vulnerável ao impeachment. Este argumento não pode ser rejeitado de imediato, pois a preocupação é legítima. Mas também está longe de ser dispositivo. As proteções contra o impeachment rotineiro de presidentes são políticas e estruturais. Politicamente, a menos que uma acusação de abuso de poder seja considerada tão séria a ponto de merecer uma ação na Câmara e um julgamento no Senado, o tiro provavelmente sairá pela culatra, como pode ser quando o presidente Clinton sofreu impeachment pelo que Dershowitz na época argumentou que não era uma alta crime. Estruturalmente, a exigência de que dois terços do Senado considerem um presidente culpado para destituí-lo do cargo também protege contra abusos. Além disso, a exigência de que o abuso acusado seja de alta índole enuncia uma norma política que, se honrada, limita o que se considera impugnável. Podemos ver como esses fatores se desenrolaram após o sucesso dos democratas nas eleições de meio de mandato para a Câmara. Se tudo o que era necessário para justificar o impeachment de um presidente fosse um abuso de poder, o presidente Trump deu à Câmara vários motivos para impeachment. Ele separou os filhos de seus pais e os colocou em gaiolas; ele fez tudo o que pôde para minar a viabilidade da ACA e parece ter subvertido as obrigações do tratado com relação aos requerentes de asilo. Alguns democratas da Câmara teriam cassado Trump por essas ou outras razões, mas a Câmara, apesar de ser controlada por democratas, não moveu o impeachment. Foi necessário um abuso de poder ainda mais grave, que, se os fatos forem como alegados, atingiu o cerne de nosso sistema constitucional, antes que a Câmara estivesse disposta a prosseguir.

Dershowitz também busca reforçar sua posição argumentando que nunca podemos ter certeza das razões pelas quais um presidente agiu daquela maneira, e que uma investigação subjetiva dos motivos não pode ser a base legal para uma acusação séria de abuso de poder…. Essa objeção é facilmente satisfeita. Os motivos são muito importantes na lei. Eles distinguem homicídio capital de legítima defesa legal. A lei investiga os motivos o tempo todo, avaliando subjetivamente as evidências que pesam sobre eles. Se os jurados podem mandar um homem para a morte por causa de como julgam seus motivos, certamente a condenação e o impeachment de um presidente podem se basear em julgamentos semelhantes. O que é fundamental não é que o motivo esteja sendo avaliado, mas que haja evidências suficientes para convencer um jurado ou senador razoável de que o motivo está sendo avaliado corretamente. Esse é um dos motivos pelos quais os julgamentos com júri têm testemunhas e os julgamentos de impeachment podem precisar delas.

Uma implicação do argumento de que crimes acusados ​​são necessários para impeachment expõe sua insustentabilidade. Suponha que em seu primeiro dia de mandato o presidente, agindo na qualidade de Comandante-em-Chefe, ordenou aos militares que empregassem apenas metodistas como capelães e dispensassem quaisquer capelães que não fossem metodistas. Isso não infringiria nenhuma lei e está muito longe dos crimes de traição e suborno. É plausível acreditar que os Criadores, que quando aprovaram a Primeira Emenda que legisla contra o estabelecimento da religião, pretendiam que o único remédio da nação contra um presidente que infringisse a emenda era esperar quatro anos e eleger um novo presidente? Na verdade, nenhuma lei considera crime o presidente ignorar uma decisão da Suprema Corte. Os criadores, que se concordassem com qualquer coisa sobre a presidência, concordariam que o presidente não era um rei, teriam escrito um documento que exigia que a nação esperasse quatro anos antes de remover do cargo um presidente que agia como um rei? A pergunta é retórica, pois a resposta parece óbvia. Não é a resposta que o professor Dershowitz dá.

Finalmente, há uma nuance no argumento de Dershowitz que ainda não reconheci. Ele não sustenta rigidamente que o impeachment deve ser baseado em atos que podem levar a condenações criminais. Para ele, basta que a conduta imputada seja semelhante à traição e ao suborno. Muitos democratas argumentaram que a suposta tentativa do presidente Trump de reter os fundos alocados da Ucrânia até que seu presidente anunciasse uma investigação sobre os Bidens tem muito em comum com dar e solicitar subornos. Portanto, no final do dia, é pelo menos discutível que os frutos da pesquisa de Dershowitz apóiam a suficiência legal do primeiro artigo de impeachment da Câmara. Dershowitz pode ter apontado isso, mas não o fez.