Fisher v. Universidade do Texas em Austin: história, problemas e expectativas

Em 1996, no caso Hopwood v. Texas, o Tribunal de Apelações do Quinto Circuito tomou a medida incomum de ignorar o precedente da Suprema Corte. Antecipando que o Supremo Tribunal estava preparado para proibir a ação afirmativa, o Circuit Court fez isso por conta própria, proibindo a Universidade do Texas e outras escolas estaduais dentro de sua jurisdição de usar a raça para tirar vantagem das minorias na admissão. A legislatura do Texas, respondendo a uma queda dramática no número de afro-americanos e latinos admitidos nas escolas seletivas do Texas na esteira de Hopwood, aprovou o que veio a ser conhecido como o plano de 10% do Texas. De acordo com esse plano, os alunos que se formaram nos dez por cento melhores de suas turmas do ensino médio tinham admissão garantida na escola estadual do Texas de sua escolha. Embora este procedimento de admissão de raça neutra não tenha restaurado o nível de alunos afro-americanos ou latinos da Universidade do Texas em Austin aos níveis pré-Hopwood, ele permitiu que a UT-Austin impedisse que suas matrículas afro-americanas caíssem para menos de 4%, e como o número de graduados do ensino médio do estado que eram de origem latina cresceu, a representação proporcional de estudantes latinos no campus começou a retornar aos níveis pré-Hopwood. O mecanismo que ajudou a manter uma presença minoritária no campus foi, no entanto, profundamente irônico. Dependia, e ainda depende, da segregação de fato da maioria das escolas de segundo grau do Texas para garantir que os dez por cento dos graduados de muitas escolas de segundo grau do Texas incluam muitas minorias.

O Quinto Circuito em Hopwood provou ser menos do que presciente. Quando o Tribunal em 2003, em Grutter v. Bollinger, novamente considerou uma ação afirmativa, ele reafirmou, em vez de reverter sua decisão anterior em Bakke, que os benefícios educacionais de um corpo discente racial e etnicamente diverso eram um interesse estatal suficientemente convincente para justificar a atenção à raça nas admissões em faculdades, embora a Décima Quarta Emenda tipicamente proíba a ação governamental com base na classificação racial. Na verdade, o Grutter Court foi mais longe do que Bakke, pois sugeriu in dicta que havia interesses estaduais além da diversidade que aconselharam a favor de permitir que faculdades e universidades se envolvessem em admissões sensíveis à raça. A esse respeito, o juiz O'Connor, que escreveu para o Tribunal, referiu-se a duas petições amicus, uma apresentada por várias empresas da Fortune 500 e a outra por líderes militares. Cada brief argumentou que, para otimizar o sucesso em suas esferas, um grupo substancial de graduados de minorias bem treinadas era uma necessidade. Além da decisão, a parte mais importante da opinião da juíza O'Connor era que ela sustentava que, embora o escrutínio rigoroso fosse aplicado na avaliação de programas de ação afirmativa, como sempre acontecia sempre que as classificações raciais governamentais estavam em questão, os tribunais deveriam adiar os julgamentos universitários de especialistas sobre o relação entre a diversidade e a missão educacional de uma escola e, desde que as cotas ou a atribuição de pontos por raça sejam evitadas, se a abordagem de uma universidade para alcançar a diversidade foi estritamente adaptada para atingir seus objetivos legítimos.

Depois de Grutter, Hopwood não estava mais controlando a lei no Quinto Circuito, o que liberou as escolas dentro de sua jurisdição para implementar novamente as admissões preocupadas com a raça. Uma escola que aproveitou esta nova oportunidade foi a UT-Austin. A UT Austin há muito usa o processo de admissão holístico para preencher as vagas que sobraram depois que os 10% principais candidatos garantiram suas vagas. A escola decidiu que deveria continuar com esta política, mas permitir que a raça também figurasse nas avaliações holísticas dos candidatos. (Raça, portanto, tornou-se um dos sete elementos a serem considerados na determinação de pontos em uma subescala de uma escala de seis elementos que eventualmente determinou a pontuação holística.) Uma série de considerações podem ter figurado na decisão da UT-Austin. Um foi um auto-estudo que mostrou que em cerca de 90% de suas turmas para discussão (entre 5 e 24 alunos) havia no máximo um, e frequentemente nenhum, aluno afro-americano. Estudantes asiáticos e latinos também costumavam faltar ou ficar sozinhos nessas turmas menores. A universidade também pode ter se preocupado com os números absolutos, porque havia um forte sentimento de que o plano de 10% nunca rendeu uma massa crítica de estudantes afro-americanos, e a representação proporcional de estudantes afro-americanos e latinos no campus de Austin estava muito abaixo de seus proporções da população. Uma preocupação, decorrente diretamente do baixo número nas aulas e no campus, era a sensação de que as minorias raciais sofriam educacional e psicologicamente porque se sentiam isoladas.



Talvez o fator mais decisivo, porém, tenha sido a forma como funcionava o plano de 10%. É um padrão unidimensional - a classificação da classe é tudo o que importa. Nenhuma força especial de um aluno é considerada. À medida que os alunos do estado se familiarizavam com o plano de 10%, uma proporção crescente das vagas de admissão da escola foi para os qualificadores de 10% - chegou a 81% antes que a Legislatura do Texas permitisse que a escola limitasse as admissões ao plano em 75% de os slots disponíveis, o que o transformava em um plano de 7% ou 8% dependendo do ano. Considerar apenas a classificação de classe representava problemas específicos com respeito às minorias porque 10% das admissões favoreciam fortemente as minorias que frequentavam escolas secundárias segregadas e excluía a maioria das minorias que frequentavam escolas secundárias mais integradas ou principalmente brancas. Este último, no entanto, parece ter tido experiências e perspectivas muito diferentes do que a maioria dos 10% planejam as minorias. Também é provável que tenham se beneficiado de um ensino médio mais desafiador e, a julgar por suas notas de teste de admissão, muitas vezes pareciam estar entre os candidatos de minoria academicamente mais fortes. O Texas, em resumo, buscou diversidade dentro da diversidade; queria mais minorias que tivessem experiência de educação integrada e desejava aumentar o número de alunos de minorias que prometiam ser excepcionalmente capazes.

A introdução da raça no Texas como um elemento de admissões holísticas, quando mostrou que poderia reunir uma classe com mais do que representação minoritária de minimis, sem considerar explicitamente a raça, foi um convite para um processo judicial. Abigail Fisher, que não conseguiu se qualificar para os 10% melhores ingressos, aceitou o convite. Ela processou a UT-Austin, argumentando que estava inconstitucionalmente em desvantagem no processo holístico de admissão por preferências disponíveis às minorias, mas indisponíveis para ela. Em um registro acordado, o Tribunal Distrital que ouviu o caso concluiu que o plano do Texas era mais ou menos semelhante à abordagem da Escola de Direito de Michigan aprovada em Grutter e concedeu o julgamento sumário da Universidade. Em recurso de Fisher, o Quinto Circuito afirmou.

Quando a Suprema Corte aceitou o caso em Fisher 1, alguns pensaram que a Corte poderia estar pronta para derrubar Grutter, mas em uma decisão 7-1 que tem todas as características de um acordo, a Corte reverteu apenas um elemento de Grutter. Ela considerou que, ao contrário do que o Juiz O’Connor havia escrito, os tribunais não deveriam adiar os julgamentos da universidade para determinar se um programa de admissão com consciência racial era o meio mais estreitamente adaptado para efetuar os legítimos interesses de diversidade de uma universidade. Em vez disso, um escrutínio estrito deve ser aplicado usando os mesmos padrões rigorosos que os tribunais empregados em outras áreas onde a constitucionalidade das classificações raciais estava em questão. O caso foi devolvido ao Quinto Circuito com instruções para revisar sua decisão com este novo entendimento do rigor do escrutínio que eles deveriam empregar.

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O Tribunal teve o cuidado de dizer que, assim como o escrutínio estrito não deveria ser estrito em teoria, mas fraco de fato (o que parecia ser sua visão do mandato de O'Connor), também não deveria ser estrito em teoria, mas fatal de fato. No entanto, com raras exceções, o escrutínio estrito foi fatal de fato, especialmente quando o escrutinador foi o autor de Fisher 1, Justice Kennedy. Kennedy em vários casos, incluindo Grutter, disse que os 14ºA emenda não proíbe necessariamente a atenção à raça nas tomadas de decisão do governo, mas ele nunca encontrou um programa voltado para a raça que superasse sua visão dos fardos do escrutínio estrito. Portanto, é provavelmente justo dizer que Kennedy esperava um dos dois resultados em prisão preventiva para o Tribunal de Circuito. Uma possibilidade era uma decisão do Quinto Circuito de devolver o caso ao Tribunal Distrital para permitir uma audiência de prova sobre se a UT Austin só poderia atingir seus objetivos educacionais legítimos permitindo que a raça figurasse em seu programa holístico de admissão. O outro resultado que Kennedy provavelmente teria contemplado seria uma decisão do Tribunal de Circuito de que, na medida em que o plano de 10% do Texas não foi em si suficiente para realizar plenamente o interesse educacional da escola na diversidade, o plano poderia ser suficientemente ampliado por outras abordagens, como maior alcance da minoria, que não exigia a classificação dos candidatos por sua raça ou, pelo menos, que o Texas não havia mostrado que isso não poderia ser feito. O painel do Quinto Circuito, no entanto, reafirmou sua decisão original, afirmando, apesar da defesa da Universidade de uma prisão preventiva do Tribunal Distrital, que havia informações suficientes no registro diante deles, para decidir que mesmo sob o novo padrão o programa da Universidade foi aprovado. Uma implicação é que a Suprema Corte, que tinha o mesmo registro perante ela, deveria ter percebido que seu padrão de escrutínio estrito havia sido cumprido. Não é um quadro bonito, mas eu, pelo menos, acho difícil não ver em sua decisão um tribunal que está zombando da Suprema Corte, e do juiz Kennedy em particular.

Uma vez que a juíza Kennedy é o provável voto decisivo neste caso, muitos observadores, eu entre eles, acham provável que Abigail Fisher prevalecerá no segundo turno, com a questão principal sendo se o Tribunal decidirá a seu favor sem reclusão ou se irá prisão preventiva com a instrução de que o caso seja devolvido ao Tribunal Distrital para uma audiência probatória completa. Se o Tribunal decidir para Fisher, as implicações para outras escolas que usam ação afirmativa dependerão da opinião do Tribunal. Se o número de minorias admitidas no Texas por meio do plano de 10% for uma consideração crucial, as consequências de Fisher provavelmente serão limitadas, já que os planos de porcentagem não podem ser usados ​​por escolas profissionais e de graduação, nem farão muito para aumentar as matrículas de minorias nos estados que não têm um grande número de escolas secundárias de minorias majoritárias. Se, no entanto, a opinião considera que o escrutínio estrito impõe um teste particularmente oneroso, incluindo colocar nas universidades o ônus de mostrar que já tentaram quase todas as formas de aumentar as matrículas das minorias e nada funcionou, então as consequências podem ser amplas e profundas .

Outros resultados são, no entanto, possíveis. Por um lado, várias petições amicus apresentadas em nome de Fisher, com sugestões pouco sutis de apoio na própria petição de Fisher, exortam o Tribunal a morder a bala e declarar as admissões de ação afirmativa inconstitucionais em todas as circunstâncias. No outro extremo, a ACLU, como amicus, gostaria que o Tribunal mordesse uma bala diferente e considerasse que a intenção original dos autores dos 14ºA emenda era para apagar as marcas de escravidão, o que significa que brancos como a Sra. Fisher não têm motivos para invocar a emenda. A posição da ACLU não tem chance de ser adotada. É igualmente improvável que o Tribunal faça de Fisher o caso que proíbe a ação afirmativa, mas esse resultado está dentro do reino da possibilidade.

Também há um problema sério neste caso. A posição da Sra. Fisher sempre foi questionável, uma vez que a universidade apresentou evidências que sugerem fortemente, se não provar de forma conclusiva, que sua aplicação era suficientemente fraca que ela não teria sido admitida mesmo se nenhuma vaga de admissão holística tivesse sido ocupada por minorias favorecidas pela raça . Além disso, desde Fisher 1, a Sra. Fisher frequentou e se formou na Louisiana State University, então ela não podia mais garantir o alívio que originalmente desejava. A maioria do Quinto Circuito indicou que eles pensavam que Fisher não tinha legitimidade, mas eles pensaram que ao decidir Fisher 1, a Suprema Corte havia implicitamente decidido a questão de legitimidade e eles foram impedidos de contestar essa determinação. No entanto, como ela agora se formou na faculdade, a participação de Fisher no resultado é consideravelmente diferente do que era quando ela originalmente entrou com o processo. Além disso, um tribunal, incluindo o Supremo Tribunal, pode encerrar um caso por falta de legitimidade em qualquer fase. A UT-Austin, em seu relatório para a Suprema Corte, gastou várias páginas instando a Corte a fazer exatamente isso.

Mesmo que uma decisão do Tribunal favoreça a Universidade, é improvável que os defensores da ação afirmativa desfrutem de todos os frutos da vitória. A juíza Kagan, ex-reitora da Escola de Direito de Harvard e um voto quase certo para a posição da Universidade se recusou a participar do caso porque, enquanto ela era Procuradora Geral, seu escritório estava envolvido no litígio. Assumindo, como a maioria, que o único voto possivelmente desconhecido é o do juiz Kennedy, o Tribunal seria dividido em 4 a 4 se Kennedy ficasse do lado da UT-Austin. O Texas então prevaleceria porque, quando o tribunal superior é dividido igualmente, a sentença recorreu das arquibancadas. No entanto, a decisão do Tribunal é curta e simples, afirmada por um tribunal igualmente dividido. Portanto, mesmo que uma decisão a favor da Universidade conforte os defensores da ação afirmativa, ela não terá valor precedente.