Flip de exercício grátis? Kagan, Stevens e o futuro da liberdade religiosa

Os juízes John Paul Stevens e Antonin Scalia não concordam muito, mas eles estão em sincronia quando se trata de interpretar a Cláusula de Livre Exercício da Primeira Emenda. Contanto que o governo não esteja tentando minar as práticas religiosas, não importa o quanto o estado os sobrecarregue. Então, por exemplo, se uma escola pública impõe uma regra de proibição de chapéu porque quer evitar que os alunos usem bonés de beisebol e lê essa regra para proibir o uso de yarmulkes também, não há problema de exercício livre - a escola não tinha como alvo os religiosos práticas. Este é o ensino básico da opinião do Supremo Tribunal Federal de 1990 em Divisão de Emprego v. Smith, que Juiz Scalia escreveu e quatro outros juizes, incluindo Juiz Stevens, se juntaram.

Nos arquivos de documentos da biblioteca presidencial de Bill Clinton, há alguma sugestão de que Elena Kagan pensa sobre essas questões de forma diferente. Se Kagan for elevada à Suprema Corte, e ela se separar dos juízes Scalia e Stevens nessas questões, isso pode marcar a primeira vez em um crítico da década de 1990 Smith decisão e sua leitura fraca da Cláusula de Livre Exercício substitui um defensor dessa decisão. Isso deixaria o Tribunal mais perto de revigorar a Cláusula de Livre Exercício e, portanto, mais perto de fornecer proteção adicional para a prática pacífica de todas as religiões.

A queda do exercício livre: Divisão de Emprego v. Smith



As cláusulas de estabelecimento e de livre exercício da Primeira Emenda estabelecem regras especiais que o governo deve seguir ao interagir com a religião. No entanto, na década de 1990 Smith decisão, o Supremo Tribunal Federal basicamente reduziu a Cláusula de Livre Exercício a uma redundância constitucional. Essencialmente, sustentava que essa cláusula simplesmente impede o governo de discriminar intencionalmente ou abertamente as práticas religiosas, algo que outras disposições constitucionais já garantem.

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O Smith decisão rompeu com a doutrina tradicional que fornecia um nível muito mais alto de proteção para o exercício religioso. Também envolveu o Tribunal em decidir muito mais do que o necessário para resolver o caso. Assim, a decisão foi imediatamente saudada com pedidos generalizados de nova audiência e reversão, pedidos rejeitados pelo Tribunal.

Isso levou uma ampla coalizão de grupos de liberdades civis e religiosas a trabalhar pela aprovação do Ato de Restauração da Liberdade Religiosa (RFRA), uma medida que buscava restabelecer as proteções tradicionais ao livre exercício por meio de um estatuto federal. Em 1993, o Congresso aprovou o RFRA com apoio quase unânime e o presidente Bill Clinton o sancionou.

De acordo com o RFRA, o reclamante deve primeiro mostrar que o governo sobrecarregou substancialmente sua prática religiosa sincera. Se o reclamante puder fazê-lo, o estado deve justificar o ônus com um interesse estadual atraente e estreitamente adaptado. Se o governo fizer tal exibição, ganhará o caso e o ônus substancial será considerado a consequência inevitável de um equilíbrio de interesses conflitantes. Se o governo não puder fazer isso, ele perde e deve aliviar o fardo do exercício religioso.

Outro caso Smith: Smith v. Fair Employment and Housing Commission

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Em agosto de 1996, um caso RFRA chamou a atenção de Elena Kagan na qualidade de advogada associada na Casa Branca de Clinton. Ela recebeu um telefonema de Steve McFarland, então da Sociedade Legal Cristã, informando-a de que o escritório do procurador-geral havia decidido não entrar com uma petição na Suprema Corte dos Estados Unidos pedindo para ouvir um caso envolvendo uma viúva, Evelyn Smith, que era proprietária de e alugou quatro unidades alugadas em Chico, Califórnia. Smith recusou-se a alugar para um casal solteiro devido à sua crença religiosa de que sexo fora do casamento é pecado e que se ela alugasse um apartamento para o casal que coabita, ela estaria contribuindo para esse pecado. Essa rejeição levou ambos os membros do casal solteiro a apresentarem queixas à Comissão Justa de Emprego e Habitação da Califórnia (FEHC), argumentando que a Sra. Smith havia violado uma lei estadual que proíbe os proprietários de discriminar com base no estado civil.

O FEHC concluiu que Smith violou este estatuto, mas um tribunal estadual de apelação reverteu a decisão do FEHC, levando o casal a buscar a revisão do caso perante a Suprema Corte da Califórnia. Em uma decisão bastante dividida, o principal tribunal da Califórnia reverteu o tribunal inferior, com uma pluralidade de tribunais concluindo que a Sra. Smith não havia provado que o estado havia sobrecarregado substancialmente suas crenças e práticas religiosas. A religião de Smith não exige que ela alugue apartamentos, nem é o investimento em unidades de aluguel o único uso de produção de renda disponível de seu capital, disse. Assim, ela poderia evitar o problema vendendo o imóvel e encontrando outra forma de ganhar dinheiro. A recusa da Sra. Smith em alugar para o casal limitou seus direitos, e isso também minou a alegação de Smith de que suas práticas religiosas eram substancialmente oneradas, de acordo com a pluralidade do tribunal. Como não encontrou nenhum fardo substancial sobre o exercício religioso, não havia necessidade de considerar se o estado tinha um interesse convincente em interferir nessa prática. A Sra. Smith não teve nenhuma reclamação sob RFRA.

Conselho de Kagan sobre Smith v. FEHC

Em um memorando aos chefes da Casa Branca, Kagan chamou essa análise de ultrajante. Era quase como se um tribunal considerasse que uma lei estadual não impõe um ônus substancial à religião porque o reclamante é livre para se mudar para outro estado, disse Kagan.

Ela fez referência a uma petição de amigo do tribunal que deveria ser protocolada na Suprema Corte dos Estados Unidos, uma petição escrita por Marc Stern do Congresso Judaico Americano em nome de uma coalizão diversificada de grupos religiosos. É importante notar que nem Kagan nem esta coalizão assumiram uma posição sobre se o governo tinha um interesse convincente estreitamente adaptado que justificaria o fardo sobre a fé da Sra. Smith (e, portanto, se sua reivindicação deveria prevalecer sob RFRA). Essa questão não foi apresentada nesta fase do litígio. Em seu relatório, os grupos religiosos disseram que era importante considerar se a prática da religião da Sra. Smith prejudicaria os direitos do casal solteiro. Mas essa questão foi devidamente ponderada na avaliação se o estado estava perseguindo um interesse convincente pelos meios menos restritivos, e não na avaliação se havia um ônus substancial sobre o exercício livre. Os grupos religiosos argumentaram que a Suprema Corte da Califórnia leu a exigência de encargos substanciais de uma forma restrita e confusa, que era inconsistente com a linguagem, a intenção e a história legislativa do RFRA. Eles instaram a Suprema Corte a ouvir o caso porque acreditam que a decisão tem grande potencial para minar a nova lei.

Kagan concordou: Levado a sério, esse tipo de raciocínio poderia tirar o RFRA de qualquer significado real. Ela disse que queria fazer um acompanhamento com o escritório do procurador-geral sobre o assunto. Dada a importância desta questão para o presidente e o perigo que esta decisão representa para a garantia do RFRA de liberdade religiosa no estado da Califórnia, acho que há um argumento a ser feito para exortar o Tribunal a rever e reverter a decisão. Uma nota manuscrita sobre o memorando do então conselheiro da Casa Branca Jack Quinn indica que ele simpatizou com o argumento de Kagan: [Vamos] considerar a ação com base no mérito, disse ele.

Analisando o Conselho de Kagan

Kagan estava promovendo a agenda do presidente Clinton aqui, não necessariamente a dela. Além disso, ela estava falando sobre como uma lei federal, RFRA, deve ser interpretada, não a Cláusula de Livre Exercício da Primeira Emenda.

Ainda assim, os escritos de Kagan podem dizer algo importante sobre como ela interpretaria a Cláusula do Livre Exercício. Kagan aparentemente achou que os fardos substanciais sobre o exercício religioso eram preocupantes, e não está claro se isso era simplesmente porque esses fardos importam no RFRA. Esses encargos também são importantes sob a análise da Cláusula de Livre Exercício tradicional, mas não sob a Divisão de Emprego v. Smith decisão. Isso pode sugerir que, em um caso apropriado, Kagan seria a favor de revisitar e revisar o Smith decisão.

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Além disso, quando a Suprema Corte dos EUA posteriormente derrubou o RFRA em parte, Kagan se autodenominou a maior fã ... nesta construção de um estatuto sucessor do RFRA. Não é impossível, mas é improvável, que uma pessoa seja um ávido apoiador dessas medidas e um defensor da decisão da Suprema Corte em Smith .

O memorando de Kagan também aponta para um entendimento profundo de alguns dos fundamentos da liberdade religiosa, um entendimento que poderia se aplicar igualmente à interpretação da Primeira Emenda e aos casos de exercício livre com padrões de fato que são bastante diferentes dos da Califórnia Smith caso. Kagan reconheceu que exigir que uma pessoa encontre outra atividade geradora de renda para se sustentar é inquestionavelmente um fardo substancial, e exigir que uma pessoa o faça por causa da natureza de suas crenças e práticas religiosas sinceras onera substancialmente o livre exercício de sua fé. Se há um interesse convincente em justificar esse encargo é o próximo passo essencial na análise da liberdade religiosa, mas Kagan viu que as duas etapas não deveriam ser confundidas. Ela também parecia reconhecer que os tribunais fornecem proteção inadequada para o direito fundamental de livre exercício quando afirmam que as práticas religiosas não são substancialmente oneradas, a menos que os reclamantes não tenham meios concebíveis de evitar esses encargos.

Além disso, Kagan entendeu que a liberdade religiosa não consiste em avaliar a correção das crenças religiosas, mas sim em proporcionar a todas as práticas religiosas sinceras o mesmo grau de proteção. Parece duvidoso que Elena Kagan compartilhe as crenças religiosas da Sra. Smith sobre este assunto; ela pode até pensar que essas crenças estão erradas. Mas isso não a impediu de levar a sério as crenças e práticas de Smith. Também não impediu Kagan de tentar entrar no lugar da Sra. Smith para imaginar o quão severamente a exigência governamental de não discriminação pesava sobre sua fé.

Mesmo aqueles que erguem uma sobrancelha quando o termo empatia está associado a julgar, muitas vezes reconhecem que é essencial que os juízes sejam capazes de pensar dessa maneira. Essa habilidade é particularmente importante quando as práticas religiosas minoritárias estão em questão. Em parte porque os órgãos legislativos e executivos geralmente estão focados na vontade da maioria, eles tendem a não ter grandes registros de proteção das práticas religiosas das minorias. Freqüentemente, cabe aos tribunais, portanto, garantir que as práticas religiosas pacíficas que são relativamente obscuras ou impopulares recebam tanta proteção quanto as mais conhecidas ou aceitas.

Kagan, o Tribunal e o Futuro do Livre Exercício

A nomeação de Kagan não chamou muita atenção até agora, em parte porque se presume que ela votará em grande parte da mesma forma que o juiz Stevens fez. Mas este pode ser um daqueles casos em que a substituição de Kagan por Stevens poderia resultar em uma votação qualitativamente diferente. Se essa reviravolta ocorrer, levará o Tribunal para mais perto de uma mudança substantiva na interpretação de um direito constitucional fundamental. Em outras palavras, depois de duas décadas em que essencialmente houve uma suspensão de exercício livre na Corte, a nomeação de Kagan poderia fazer as coisas andarem novamente.

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Pode ser exagero dizer que o presidente Obama tinha esse tipo de esperança em mente quando indicou Kagan para a cadeira mais alta do país. E é certamente verdade que o governo Obama tem grande respeito pelo juiz Stevens e espera que Kagan construa seu histórico de várias maneiras. Mas, dados os compromissos de liberdade religiosa do presidente Obama, esta é uma área em que ele provavelmente verá uma ruptura com Stevens como uma mudança bem-vinda.

Melissa Rogers serviu anteriormente como conselheira geral do Comitê Conjunto Batista de Liberdade Religiosa, uma defensora da Lei de Restauração da Liberdade Religiosa e da Lei de Uso de Terras Religiosas e Pessoas Institucionalizadas e um amicus no Smith v. Fair Employment and Housing Commission caso.