Uma política em paz consigo mesma: remédios antitruste para nossa economia concentrada e não competitiva

I. O momento de monopólio

Os últimos anos testemunharam um aumento do interesse em questões antitruste. Centros de pesquisa e periódicos orientados para políticas lançaram uma série de briefings e simpósios focados no tópico. Mas o antitruste não é apenas um objeto de preocupação acadêmica; também se tornou um importante ponto de discussão político. Durante a corrida presidencial dos EUA de 2016, ambos os candidatos pediram o fortalecimento da fiscalização antitruste na campanha eleitoral.

Os eventos do ano passado também inspiraram atenção renovada. Em julho, o Partido Democrata divulgou uma agenda econômica que incluía uma seção inteira dedicada a revigorar a fiscalização antitruste. Em novembro de 2017, para surpresa de muitos, o novo chefe da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça interveio para bloquear a fusão planejada entre a AT&T e a Time-Warner. Desde então, outros negócios ameaçam consolidação adicional. Só no mês de dezembro, os planos para duas megamergers estavam em andamento. CVS Health Corp., o varejista da drogaria e gerente de benefícios farmacêuticos, concordou em comprar a seguradora de saúde Aetna por US $ 69 bilhões. Dias depois, um acordo de US $ 52,4 bilhões entre as gigantes do entretenimento de TV Disney e 21stA Century Fox foi anunciada.

À medida que esses participantes dominantes tomam medidas para consolidar sua posição no mercado, os desenvolvimentos recentes no Capitólio sugerem que uma séria reavaliação dos propósitos e poderes da lei antitruste e da aplicação começou. Projetos de lei visando reforçar a fiscalização antitruste foram apresentados em ambas as câmaras. Vários membros do Congresso chegaram a se reunir para formar uma Convenção de Monopólio. E apenas em dezembro passado, o Subcomitê de Antitruste, Concorrência e Direitos do Consumidor do Comitê Judiciário do Senado convocou uma audiência para investigar a adequação do padrão de bem-estar do consumidor que orientou a fiscalização antitruste e o judiciário nas últimas quatro décadas.



Em 1954, as 60 maiores empresas respondiam por menos de 20% do PIB. Agora, apenas as 20 maiores empresas respondem por mais de 20%.

quais senadores se candidatam à reeleição em 2020

Uma olhada na história ajuda a explicar por que isso está acontecendo. Durante os últimos 125 anos, houve três grandes ondas de fusões e concentração corporativa, cada uma seguida por uma explosão de atividade política e legislativa.

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Pesquisa liderada pelo economista do MIT David Autor confirma essa tendência. Entre 1982 e 2012, as quatro maiores empresas nos seis principais setores da economia dos EUA tornaram-se constante e significativamente mais concentradas.8No setor manufatureiro, a taxa de concentração de vendas das quatro principais empresas aumentou de 38% para 43%. O comércio varejista viu sua concentração de vendas dobrar de 15% para 30%, o comércio atacadista uma mudança de 22% para 28%, os serviços um aumento de 11% para 15%, o financiamento de um aumento substancial de 24% para 35% e serviços públicos e transporte um aumento de 29% para 37%. A realização dessa análise para os mesmos setores, observando a taxa de concentração de vendas das 20 principais empresas em cada setor, produz resultados semelhantes.

Estudos baseados em uma medida diferente de concentração, o Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), chegam à mesma conclusão - a economia americana está cada vez mais consolidada. Nas últimas duas décadas, mais de 75 por cento das indústrias dos EUA viram um aumento na concentração, com o HHI aumentando em todas as indústrias e o número de empresas competindo entre si em declínio vertiginoso.9

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Olhando para aumentos específicos do setor em HHI, a pesquisa mostra aumentos de concentração em toda a economia entre 1982 e 2012.10O HHI em manufatura aumentou de 800 para 875. Em finanças, o HHI aumentou de 300 para 700, serviços de 950 para 1.375, serviços públicos e transporte de 525 para 725, comércio de varejo de 125 para 625 e comércio de atacado de 325 para 350.

O fato de que a concentração está aumentando em toda a economia - e não apenas reflete as peculiaridades de alguns mercados - deveria ser motivo para uma pausa.

Embora esses estudos sugiram que a economia americana está afetada pela crescente concentração do mercado, Carl Shapiro, ex-procurador-geral adjunto para economia da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA, pediu cautela. Duvido muito que muitos economistas antitruste fiquem preocupados em saber que um mercado experimentou esses tipos de aumentos no ... HHI, escreveu ele recentemente em um artigo intitulado Antitruste em um Tempo de Populismo.onzeÉ verdade: as atuais Diretrizes de Fusões Horizontais classificam os mercados como altamente concentrados se atingirem o limite de 2.500 HHI.12No entanto, o fato de que a concentração está aumentando em toda a economia - e não apenas reflete as peculiaridades de alguns mercados - deve dar motivo para uma pausa. O problema pode não estar nos níveis documentados de HHI que não violam o ponto em que o escrutínio antitruste é acionado, mas em um limite insuficientemente preocupado com a ameaça representada pelos níveis de concentração abaixo daqueles identificados pelas diretrizes atuais da agência. A pesquisa sugere o último.

O estudo abrangente de John Kwoka sobre a atividade de fusões descobre que, ao focar apenas nos casos de maior concentração, a fiscalização antitruste falhou em capturar os efeitos anticompetitivos de permitir que as fusões na margem de fiscalização continuem. Essa abordagem permissiva, conclui ele, contribuiu diretamente para o aumento da concentração.13

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E embora a fiscalização contra fusões na margem pudesse ser reforçada, outros estudos descobriram que os níveis de concentração que normalmente acionariam o escrutínio antitruste não o fizeram. Uma análise do Wall Street Journal identifica vários mercados cujos níveis de concentração agora estão acima do nível de 2.500 HHI considerados altamente concentrados pelas Orientações de Fusões Horizontais de 2010.14No setor de varejo de alimentos e alimentos básicos, o HHI era de 2.000 em 1996 e, em 2013, o número subiu para 3.000. A indústria de software de internet teve um aumento ainda mais dramático, de 750 HHI em 1996 para 2.500 HHI em 2013. A Federal Communications Commission considera que o mercado sem fio também viu um aumento dramático na concentração. Em 2008, o HHI era inferior a 2.700, mas em 2013, havia subido acima de 3.000 HHI.quinze

Mas a concentração crescente é apenas a primeira metade da história. A outra metade conta como a competição tão fundamental para nosso sistema dinâmico de mercado livre está agora ameaçada.

III. Competição em declínio

Várias tendências indicam que a concorrência em toda a economia está em declínio. Tomadas individualmente, cada tendência pode não suscitar sérias preocupações, mas, em conjunto, como peças do mesmo quebra-cabeça, elas pintam um quadro preocupante.

As empresas de hoje são incrivelmente lucrativas. Os lucros corporativos como proporção do PIB têm aumentado continuamente nos últimos 30 anos. Enquanto em meados da década de 1980, os lucros corporativos representavam de 7 a 8% do PIB, hoje essa participação aumentou dramaticamente para 11 a 12% do PIB.16Pode-se ler esse aumento como um sinal de sucesso corporativo saudável que a política antitruste não deve punir. No entanto, a tendência também sugere que as empresas podem estar obtendo retornos acima dos níveis competitivos. Nesse caso, a competição enfraquecida gerou lucros supranormais. Evidências adicionais reforçam essa suspeita.

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Não apenas os lucros estão aumentando, mas as empresas americanas de hoje são persistentemente lucrativas. Enquanto uma empresa americana lucrativa na década de 1990 tinha 50% de chance de ter o mesmo sucesso 10 anos depois, uma empresa americana muito lucrativa hoje tem mais de 80% de chance.17Quando as forças da competição estão em ação, os rivais regularmente substituem os titulares. O fato de os lucros persistentemente altos permanecerem incontestáveis ​​sugere que muitas empresas podem estar recebendo um retorno sobre o poder de mercado.

O aumento da concentração é apenas a primeira metade da história. A outra metade conta como a competição tão fundamental para nosso sistema dinâmico de mercado livre está agora ameaçada.

O declínio da competição também é evidenciado pela queda da participação da mão-de-obra no PIB. Enquanto muitos presumem que o declínio na participação do trabalho foi compensado por um aumento na participação do capital, Simcha Barkai, da Universidade de Chicago, esclarece que a participação do trabalho e do capital diminuiu simultaneamente entre 1984 e 2014, compensada pelo aumento dos lucros no setor corporativo não financeiro .18Este é um conjunto de tendências para as quais o declínio da competição é a explicação mais plausível.

Uma falha no processo competitivo também é demonstrada pela atividade inicial sem brilho de hoje. As taxas de formação de startups nos EUA caíram drasticamente nos últimos trinta anos e entre as startups que são formadas, mais estão falhando em comparação com as décadas anteriores. Essa mudança sugere que as empresas iniciantes hoje estão encontrando barreiras para entrar e os pesquisadores descobriram que a consolidação ajuda a explicar a queda generalizada nas taxas de formação de empresas em setores econômicos e áreas geográficas.19Os mecanismos de destruição criativa estão rompendo, com as start-ups de hoje falhando em deslocar os incumbentes e a posição de mercado das empresas dominantes se tornando mais enraizada.

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Por último, um artigo de Germán Gutiérrez e Thomas Philippon encontra uma relação causal entre concorrência e investimento. O subinvestimento do setor empresarial de hoje indica concorrência insuficiente.vinte

Tomadas em sua totalidade, as evidências do aumento da concentração e do declínio da concorrência sugerem que chegou o momento de revigorar a legislação antitruste e sua aplicação. A necessidade de corrigir o curso torna-se particularmente clara à luz das consequências em toda a economia que resultaram da aplicação insuficiente.

4. Consequências do aumento da concentração e do declínio da competição


Dano ao consumidor

Em um estudo abrangente, John Kwoka examinou as mudanças de preço de 119 produtos antes e depois das fusões e do estabelecimento de joint ventures.vinte e umEle descobriu que, para quase dois terços dos produtos, os preços aumentaram. Em quase um terço dos casos, o aumento de preço foi igual ou superior a 10% e, em um quinto dos casos, o aumento de preço foi igual ou superior a 20%. Entre os casos estudados, as agências antitruste apenas promoveram ações contra 38% delas. A menos que o bem-estar do consumidor seja simplesmente igualado à maximização do PIB, uma suposição que enfraquece a motivação básica para a fiscalização antitruste, esses aumentos de preços sugerem que a falta de fiscalização teve consequências negativas que deveriam ser corrigidas.

Desigualdade econômica

O declínio da competição também resultou no aumento da desigualdade de renda. A consolidação no setor de saúde, por exemplo, significou que, para alguns pacientes, o custo dos serviços de saúde de rotina aumentou em várias centenas por cento.22Enfrentando poucos concorrentes, os provedores de cabo de hoje aumentaram o preço das assinaturas.23A concentração no setor de aviação civil gerou um aumento nas tarifas de algumas rotas. Esses tipos de aumentos de preços para despesas rotineiras são particularmente onerosos para indivíduos e famílias na extremidade inferior da distribuição de renda.

Mas a concentração crescente não prejudica apenas os consumidores da base, está aumentando ainda mais a disparidade econômica entre os trabalhadores.

Por tudo o que o Occupy Wall Street fez para colocar a desigualdade de renda no centro das conversas nacionais, seu foco no CEO em comparação com a remuneração típica do trabalhador deixou de notar a disparidade ainda maior entre trabalhadores posicionados de forma semelhante, ganhando diferentes rendas com base em onde trabalham. Como mostram vários estudos, a desigualdade de rendimentos ocorre principalmente entre as empresas, e não dentro das empresas.24O que está por trás dessa tendência? O ex-presidente do Conselho de Consultores Econômicos Jason Furman e o ex-Diretor do Escritório de Gestão e Orçamento Peter Orszag descobriram que, como as principais empresas de hoje desfrutam de retornos de capital sobrenaturais, os trabalhadores empregados pelas principais empresas muitas vezes se beneficiam dos salários mais altos que resultam do aumento rendas econômicas. Essa desigualdade entre as empresas está aumentando as disparidades de rendimentos entre os trabalhadores.25

Declínio da formação de startups, ossificação corporativa e subinvestimento

O declínio do dinamismo tem implicações gritantes para o mercado de trabalho, com uma queda de 30 por cento na parcela do emprego nos EUA representada por empresas jovens nos últimos 30 anos.26Com as empresas dominantes absorvendo uma parcela maior da receita total, os empregadores de hoje tendem a ser grandes empresas nacionais. Essa consolidação ameaça concorrentes potenciais que historicamente têm servido como uma importante fonte de criação de empregos.

V. Os objetivos da legislação antitruste e execução

Desde o início, o objetivo do antitruste foi sujeito a múltiplas interpretações. A linguagem da Lei Sherman é corretamente descrita como quase constitucional, e seu significado deveria ser esclarecido por meio de um processo de adjudicação de lei comum. O debate no plenário sobre a Lei Sherman ofereceu uma mistura de objetivos econômicos, políticos e morais que os apoiadores individuais esperavam que fosse promovida. No decorrer do debate, o senador John Sherman, o principal patrocinador do projeto, disse o seguinte:

A mente popular está agitada com problemas que podem perturbar a ordem social, e entre eles nenhum é mais ameaçador do que a desigualdade de condição, de riqueza e de oportunidade que cresceu dentro de uma única geração a partir da concentração de capital em vastas combinações para controlar a produção e comércio e para quebrar a competição.

Se os poderes concentrados de [a] combinação forem confiados a um único homem, é uma prerrogativa real, inconsistente com nossa forma de governo. (…) Se não tolerarmos um rei como poder político, não devemos tolerar um rei pela produção, transporte e venda do necessário.

Sherman se opôs à concentração econômica excessiva, tanto por princípio quanto pelo que considerava suas consequências negativas. Outros enfatizaram a importância de preservar os negócios locais, protegendo os consumidores (e pequenos produtores) contra o poder de mercado superior das grandes corporações e protegendo o processo competitivo.

Por décadas, a linguagem das decisões judiciais refletiu essa mistura de propósitos públicos.

Quando a Suprema Corte proibiu a fusão proposta entre as empresas ferroviárias do Grande Norte e do Pacífico Norte, o juiz John Marshall Harlan argumentou: A mera existência de tal combinação e o poder adquirido pela holding como seu administrador constituem uma ameaça para, e uma restrição à liberdade de comércio que o Congresso pretendia reconhecer e proteger.27

Apoiando o processo Sherman Section 2 do Departamento de Justiça contra a Aluminum Company of America por monopolização ilegal, o juiz Learned Hand argumentou que o objetivo da lei antitruste não era apenas preservar a liberdade de comércio, mas estimular uma forma particular de organização industrial. Na decisão do Segundo Circuito, ele escreveu:

Temos falado apenas das razões econômicas que proíbem o monopólio; mas… há outros, baseados na crença de que grandes consolidações industriais são inerentemente indesejáveis, independentemente de seus resultados econômicos. ... Ao longo da história [da Lei Sherman e outras leis antitruste], foi constantemente assumido que um de seus propósitos era perpetuar e preservar, para seu próprio bem e apesar do possível custo, uma organização da indústria em pequenas unidades que podem competir efetivamente entre si.28

Ecoando esse argumento, o presidente do Supremo Tribunal de Justiça Earl Warren escreveu que o antitruste deve priorizar a manutenção de uma economia descentralizada em vez de obter eficiências de custo e preço. Apresentando a opinião majoritária para o caso da Brown Shoe Company de 1961, que evitou uma fusão vertical entre um fabricante de calçados e um varejista com base no fato de que tal combinação ameaçaria a concorrência no setor, o presidente do tribunal Warren escreveu:

Ao longo da discussão gravada [da Lei Celler-Kefauver de 1950] podem ser encontrados exemplos do medo do Congresso não apenas da concentração acelerada do poder econômico por motivos econômicos, mas também da ameaça a outros valores que uma tendência à concentração representava. .

É a concorrência, não os concorrentes, que a lei protege. Mas não podemos deixar de reconhecer o desejo do Congresso de promover a concorrência por meio da proteção de pequenas empresas viáveis ​​de propriedade local. O Congresso reconheceu que custos e preços ocasionais mais altos podem resultar da manutenção de indústrias e mercados fragmentados. Resolveu essas considerações concorrentes em favor da descentralização (itálico dos autores).29

Finalmente, na opinião da Suprema Corte no caso U.S. vs. Von’s Grocery, o juiz Hugo Black foi ainda mais longe, argumentando que as leis antitruste se destinam especificamente a manter os pequenos concorrentes nos negócios:

O objetivo básico da Lei Celler-Kefauver de 1950 era evitar a concentração econômica na economia americana, mantendo um grande número de pequenos concorrentes nos negócios. [O Congresso procurou fazer isso] detendo uma tendência à concentração em sua incipiência, antes que essa tendência se desenvolvesse a ponto de deixar um mercado nas garras de algumas grandes empresas.30

Em suma, até quase o final da década de 1970, as decisões dos tribunais refletiam dois princípios básicos: primeiro, que a aplicação da lei antitruste foi projetada para servir a múltiplos propósitos, tanto políticos quanto econômicos; e, em segundo lugar, que era responsabilidade dos tribunais equilibrar esses objetivos à luz dos fatos em casos específicos.

Qual das alternativas a seguir não é uma função importante do sistema de reservas federais?

A partir da década de 1960, porém, desenvolveu-se um contra-movimento, baseado na proposição de que o direito deveria refletir e ser interpretado à luz da teoria econômica. Esse movimento emergente de Direito e Economia desafiou os fundamentos de muitas áreas do direito.

O aumento da concentração e o declínio da concorrência sugerem que chegou a hora de revigorar a legislação antitruste e sua aplicação. A necessidade de corrigir o curso torna-se particularmente clara à luz das consequências em toda a economia que resultaram da aplicação insuficiente.

O livro de Robert Bork de 1978, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, cristalizou a revolta inspirada no Direito e na Economia contra décadas de jurisprudência antitruste. Algumas de suas doutrinas preservam a competição, argumentou Bork, enquanto outras a suprimem, resultando em uma política em guerra consigo mesma.31Além disso, objetivos múltiplos e incompatíveis abriram as portas para o ativismo judicial desvinculado de princípios, levando à aceleração do que ele chamou de tensão protecionista e anticompetitiva da lei.32

Para remediar esses males, Bork propôs eliminar as dimensões qualitativas e pluralistas da aplicação da lei antitruste. O único objetivo legítimo da lei antitruste americana, declarou ele, é a maximização do bem-estar do consumidor.33Mas o bem-estar do consumidor não é um conceito autoexplicativo, e Bork apresentou uma especificação adicional: bem-estar do consumidor ... é apenas outro termo para a riqueza da nação.3. 4Portanto, se um arranjo econômico proposto maximiza a produção total, ele atende ao padrão - mesmo que termine transferindo riqueza dos consumidores para os produtores.

Será observado que esta tese estava um pouco distante da compreensão intuitiva da maioria das pessoas sobre o que as leis antitruste foram projetadas para promover - ou prevenir. Bork tinha uma explicação para essa discrepância. Antitruste é um subconjunto da ideologia, afirmou ele no início de seu livro.35Ele voltou a este tema no final: Afirmar, como eu, que o antitruste é uma subcategoria da ideologia, é necessariamente afirmar que ele se conecta com as preocupações políticas e sociais centrais de nosso tempo.36

Em retrospectiva, podemos ver que a época de Bork representou um momento decisivo na história do pós-guerra, quando os negócios dos EUA se sentiam cada vez mais sitiados pela concorrência estrangeira. Os líderes empresariais concluíram que não podiam mais pagar pelas acomodações que haviam feito, nem para os interesses dos trabalhadores e das comunidades locais, nem para os interesses atendidos por leis e regulamentos que impunham custos adicionais ao setor privado. O sistema pós-guerra de acomodação trilateral entre negócios, trabalho e governo enfraqueceu, a resistência empresarial ao trabalho se intensificou e os líderes políticos conservadores prometeram um melhor clima de negócios, incluindo menos recurso a ações antitruste contra fusões e aquisições.

Isso foi antes. Nas quatro décadas desde a publicação do livro de Bork, novas preocupações surgiram sobre as consequências da crescente concentração corporativa, que incluem não apenas o aumento da desigualdade e a diminuição do empreendedorismo, mas também a concentração do crescimento econômico em um pequeno número de áreas geográficas. Em 2016, Hillary Clinton ganhou apenas 472 condados, mas eles representaram 64 por cento do PIB, em comparação com 36 por cento para os 2.584 condados que Donald Trump carregou.37Em muitas pequenas cidades e condados rurais, uma única grande loja de propriedade de uma empresa nacional substituiu uma multiplicidade de pequenas empresas de propriedade local. Como acontecia há um século, acadêmicos e líderes comunitários se preocupam com as consequências cívicas da concentração, tanto para as localidades quanto para a governança nacional.

É difícil deixar de ver as referências às consequências cívicas e políticas da concentração econômica que inundaram os debates do Congresso sobre a legislação antitruste, mas em nossas circunstâncias profundamente polarizadas, a necessidade de fazer julgamentos políticos poderia amarrar as administrações em nós.

Esses desenvolvimentos levaram a uma divisão de opinião de especialistas que Diana Moss, a presidente do American Antitrust Institute, descreveu com lucidez em seu recente depoimento perante a Subcomissão Judiciária do Senado sobre Antitruste, Política de Concorrência e Direitos do Consumidor. Até recentemente, ela observou, havia dois campos principais . Os conservadores invocam o padrão de bem-estar total de Bork e consideram as fusões que aumentam a eficiência como presumivelmente legítimas, mesmo que envolvam conduta anticompetitiva. Por sua vez, os progressistas empregam um padrão de bem-estar do consumidor amplo o suficiente para abranger as dimensões da concorrência não relacionadas ao preço, como qualidade e inovação. Os progressistas também apóiam a presunção estrutural de que as fusões que combinam participantes com grandes participações de mercado são presumivelmente ilegais.

Os conservadores são sensíveis à acusação de que o padrão de bem-estar total falha em distinguir entre análise estática e dinâmica - isto é, entre os efeitos de curto e longo prazo das fusões e da concentração setorial. Em seu depoimento na audiência no Senado, Abbott Lipsky Jr. da Escola de Direito Antonin Scalia da George Mason University abordou essa questão diretamente. Dado o papel absolutamente crítico da inovação na melhoria de nosso bem-estar econômico, declarou ele, a resolução de difíceis questões antitruste deve levar em consideração seu efeito de longo prazo sobre a produtividade econômica, incluindo mais especificamente os possíveis efeitos sobre a inovação, bem como a produção , qualidade do produto e outras variáveis ​​econômicas importantes.

Essa proposta move a posição conservadora em direção às realidades dinâmicas da economia moderna, ao custo de reduzir a clareza e previsibilidade da aplicação que os conservadores sempre destacaram como uma vantagem fundamental de sua posição. Em princípio, também abre a fiscalização antitruste conservadora para a possibilidade de preços predatórios, quando empresas com muito dinheiro baixam os preços para tirar os pequenos concorrentes do mercado, permitindo-lhes aumentar os preços posteriormente.

Recentemente, Moss observa, uma terceira posição - populismo - voltou a entrar na briga. Os populistas contemporâneos consideram o padrão de bem-estar do consumidor inadequado, não apenas porque falha em lidar com o mercado moderno movido a internet e o poder de compra que ele cria, mas também - e principalmente - porque não dá atenção à dimensão política do antitruste. Se as leis antitruste foram elaboradas para evitar a conversão de poder econômico concentrado em poder político concentrado, então sua aplicação deveria ser feita diretamente, como ilustres juízes e juízes fizeram por muitas décadas.

Os conservadores há muito se opõem ao uso de padrões políticos antitruste, alegando que eles abrem as portas para decisões arbitrárias baseadas nas preferências de administradores e juízes. Os padrões políticos são inerentemente imprevisíveis, argumentam os conservadores, e não dão às empresas a certeza de que precisam para fazer planos de longo prazo.

Os progressistas têm suas próprias objeções à proposta populista. Eles temem que a substituição do padrão de bem-estar do consumidor possa desordenar a fiscalização. Além disso, eles argumentam, firmando o padrão de bem-estar do consumidor, aplicando-o vigorosamente, codificando a presunção estrutural e exigindo que as partes na fusão justifiquem suas reivindicações de bem-estar do consumidor antes e depois das fusões realizarem muito do que os populistas procuram por uma fração do custos políticos e administrativos que o programa populista acarretaria.

Os populistas oferecem um relato plausível do registro histórico, acreditamos. É difícil deixar de ver as referências às consequências cívicas e políticas da concentração econômica que inundaram os debates do Congresso sobre a legislação antitruste - e décadas de decisões judiciais subsequentes. Ao mesmo tempo, compartilhamos as dúvidas dos progressistas sobre a sabedoria de trazer explicitamente as considerações políticas de volta à aplicação da legislação antitruste. Em nossas circunstâncias profundamente polarizadas, a necessidade de fazer julgamentos políticos pode amarrar os administradores em nós. Como Carl Shapiro observou em seu depoimento no Senado, a missão central do antitruste, de promover a concorrência, poderia ser facilmente prejudicada se pedirmos ao antitruste para resolver problemas não relacionados à concorrência.

Não podemos esperar que a fiscalização antitruste faça todo o necessário para controlar o poder político das corporações. Como Shapiro observou, outras agências além do Departamento de Justiça e da FTC - como a Federal Communications Commission, a Federal Energy Regulatory Commission e o Department of Transportation - são responsáveis ​​por garantir a concorrência em muitos setores da economia. Nem a aplicação da lei antitruste pode criar uma sociedade na qual as oportunidades estejam disponíveis para todos. Aqueles que desejam um sistema tributário mais progressivo ou uma reforma do financiamento de campanhas não podem esperar atingir seus objetivos indiretamente. Somente a legislação explicitamente focada nessas questões pode fazer o trabalho. A fiscalização antitruste eficaz com base em padrões sólidos e evidências sólidas é uma tarefa grande o suficiente para ocupar os reformadores nos próximos anos.

VI. Propostas de reforma

Antes de passarmos às propostas específicas, fazemos algumas observações gerais sobre a perspectiva que norteia nossas recomendações.

Primeiro: embora a análise econômica seja fundamental para a fiscalização antitruste, a teoria econômica não substitui a evidência empírica sobre o comportamento e as consequências no mundo real. As instituições são importantes - assim como os motivos não econômicos para as escolhas de negócios - e também os tipos de distorções cognitivas que o movimento da economia comportamental destacou. Durante décadas, a teoria econômica levou o ex-presidente do Conselho do Federal Reserve, Alan Greenspan, a uma confiança excessiva na autorregulação financeira. As pesarosas reflexões post-hoc de Greenspan devem servir como o epitáfio para uma era em que a teoria cegou reguladores e formuladores de políticas para os fatos no terreno.

Os problemas da economia cada vez mais globalizada, concentrada e desigual de hoje são muito diferentes daqueles do final dos anos 1970, quando as linhas gerais do regime antitruste de hoje tomaram forma.

relação Índia e Estados Unidos

Segundo: à medida que as circunstâncias nacionais mudam, a fiscalização antitruste deve evoluir. Os problemas da economia cada vez mais globalizada, concentrada e desigual de hoje são muito diferentes daqueles do final dos anos 1970, quando as linhas gerais do regime antitruste de hoje tomaram forma.

Terceiro: na prática, a fiscalização antitruste reflete as suposições básicas. Nas últimas décadas, por exemplo, administradores e tribunais têm sido movidos pelo medo de falsos positivos - de ações que inadvertidamente sancionam comportamentos que não prejudicam a concorrência nem os interesses dos consumidores. No processo, a fiscalização tolerou falsos negativos - casos de comportamento anticompetitivo e anticonsumo que deveriam ter sido sancionados, mas não foram. O sistema oscilou de um extremo ao outro e requer recalibração.

Quarto: Nas atuais circunstâncias, em que as evidências de uma concentração setorial crescente são persuasivas, as fusões e aquisições em perspectiva deveriam arcar com um ônus da prova maior do que agora. As empresas devem ser obrigadas a demonstrar como a ação proposta atenderá aos interesses dos consumidores, amplamente compreendidos, não apenas amanhã, mas em um futuro razoavelmente previsível.

Abaixo estão quatro propostas de reforma para revigorar a fiscalização antitruste, que deve angariar amplo apoio.

Revigorar a presunção estrutural e restringir os padrões de aplicação para fusões horizontais.

As atuais Orientações para Fusões Horizontais afirmam que as fusões que causam um aumento significativo na concentração e resultam em mercados altamente concentrados são presumidas como susceptíveis de aumentar o poder de mercado. Em princípio, esta presunção coloca o ónus da prova no seu devido lugar, nas empresas cuja ação proposta aumentaria significativamente a concentração. As diretrizes afirmam que apenas evidências persuasivas serão suficientes para refutar essa presunção.

A questão é se essas diretrizes sensatas levam, na prática, a uma aplicação eficaz. A evidência sugere que não, por duas razões. Primeiro, a FTC concentrou seus esforços nas indústrias de maior concentração - aquelas com quatro ou menos concorrentes - enquanto outras ações de fiscalização praticamente desapareceram. Mas pesquisas recentes mostraram que fusões abaixo do nível de quatro empresas aumentaram o poder de mercado e aumentaram os preços ao consumidor.38Da mesma forma, a aplicação da FTC mudou para se concentrar nos casos que criam a maior mudança no HHI, embora os casos na margem tenham tido efeitos anticompetitivos. Isso sugere que os responsáveis ​​pela aplicação da lei antitruste devem reduzir o limite no qual as fusões em potencial estão sujeitas a um escrutínio rigoroso. É possível reduzir os falsos negativos sem aumentar significativamente o número de falsos positivos.39

O segundo problema com a atual imposição de fusões horizontais: o padrão para evidências persuasivas suficientes para refutar a presunção estrutural foi definido como muito baixo. Como muitas dessas evidências envolvem os efeitos futuros de ações tomadas ou não, elas sempre envolverão um elemento de especulação e raramente serão conclusivas. A melhor solução para esse problema, acreditamos, é tornar as aprovações de fusões condicionais e reversíveis se surgirem evidências, dentro de um período razoável, de efeitos anticompetitivos que prejudicam os consumidores por meio de preços mais altos, qualidade inferior ou inovação mais lenta. Como afirmou o ex-chefe da FTC, Robert Pitofsky, essa autoridade retrospectiva foi usada no passado e parece especialmente adequada para mercados dinâmicos em indústrias em rápida mudança.

Atualizar as diretrizes de fusão não horizontal

Conforme indicamos anteriormente neste resumo de política, as Diretrizes para fusões não horizontais não foram atualizadas e reeditadas desde 1984. Isso reflete, em parte, a teoria econômica que minimiza a incidência e o impacto dos efeitos anticoncorrenciais de fusões não horizontais. Mas aqui como em outros lugares, a teoria e as evidências divergem. A integração vertical pode ter efeitos anticompetitivos, e as diretrizes devem ser revisadas para refletir essa realidade em seus padrões e práticas.

O movimento recente do Departamento de Justiça para bloquear a fusão AT&T / Time-Warner ressalta a urgência de atualizar as diretrizes para refletir as mudanças nos mercados nos últimos 33 anos.

Não somos os primeiros a fazer esta proposta. Em 2007, a Comissão de Modernização Antitruste recomendou a atualização das diretrizes, assim como a Seção de Antitruste da American Bar Association em 2013. O movimento recente do Departamento de Justiça para bloquear a fusão AT&T / Time-Warner ressalta a urgência de atualizar as diretrizes para refletir as mudanças nos mercados nos últimos 33 anos.

Embora esteja além do escopo deste resumo oferecer uma revisão abrangente das diretrizes, podemos resumir as considerações relevantes que os especialistas identificaram. Entre suas recomendações:

  • Não se baseie na presunção de que as concentrações não horizontais são pró-competitivas, mas baseie suas decisões em fatos e evidências de casos específicos.
  • Dê mais peso aos danos potenciais, usando uma escala móvel para fusões que levantem preocupações mais significativas.
  • Preste atenção especial às aquisições por empresas dominantes.
  • O ónus da prova recai sobre as partes na concentração para demonstrar os efeitos pró-consumidor.
  • Leve as barreiras à entrada em consideração ao avaliar os efeitos prováveis.
  • Avalie o incentivo da empresa resultante da fusão para aumentar os preços dos rivais downstream.
  • Estabeleça um processo claro para a revisão pós-fusão.

Observamos, além disso, um amplo consenso sobre o ceticismo que o Procurador-Geral Adjunto de Antitruste expressou recentemente sobre a adequação dos remédios comportamentais para os efeitos anticoncorrenciais previstos das fusões não horizontais propostas. Para prevenir esses efeitos, remédios estruturais são a estratégia preferida, mesmo - ou talvez especialmente - se eles levarem as partes na fusão a desistir do negócio.

Institua um regime de fiscalização para lidar com preços predatórios

Os oligopólios e monopólios podem se envolver em duas formas diferentes de atividades anticompetitivas. A conduta de exclusão impede a entrada de novos concorrentes no mercado, ao passo que a conduta de exploração permite que as partes dominantes tirem partido do seu poder de mercado. A maioria dos países possui regimes que tratam de ambos os tipos de comportamento abusivo. Em contraste, os Estados Unidos têm poucas ferramentas para usar contra a exploração. Quando episódios como o aumento de 400 por cento do preço da Mylan para seu produto EpiPen evocam indignação pública, o governo é forçado a confiar em audiências e vergonha pública para induzir as empresas a reduzir os preços de monopólio, uma estratégia que muitas vezes falha.

Como John DeQ. Briggs argumenta que o governo poderia buscar autoridade ampliada sob a Seção 5 da Lei FTC para perseguir empresas que exploram seu poder de mercado contra o bem-estar dos consumidores. O que muitos críticos consideraram uma aplicação excessivamente agressiva da Seção 5 durante o governo Carter esfriou a fiscalização desde então. Mas aqui, como em outros lugares, o pêndulo oscilou de um extremo a outro, enquanto as circunstâncias do mundo real mudaram drasticamente, garantindo um olhar renovado sobre essa ferramenta potencial para proteger os consumidores.

A maioria dos países possui regimes que tratam de uma série de comportamentos corporativos abusivos e anticompetitivos. Em contraste, os Estados Unidos têm poucas ferramentas para usar contra a exploração.

A exploração também pode assumir uma forma mais sutil, conhecida como preço predatório, em que uma empresa forte corta os preços temporariamente para forçar as partes mais fracas a aceitar ofertas públicas de aquisição ou a sair do mercado, após o que a empresa usa seu domínio crescente para aumentar os preços. Nos últimos 25 anos, na esteira da decisão da Suprema Corte no caso Brooke Group Ltd. v. Brown e Williamson Tobacco, as ações antitruste contra preços predatórios foram interrompidas. Nesse caso, a Suprema Corte exigiu que os demandantes demonstrassem que a empresa fixou seu preço abaixo do custo e tinha uma probabilidade substancial de recuperar suas perdas, uma vez que suas ações alteraram o mercado de forma vantajosa.

Baseando-se na teoria econômica da Escola de Chicago, a Suprema Corte também argumentou que, como a precificação predatória raramente ocorre, um regime anti-predação geraria falsos positivos, evitando cortes de preços que são bons para os consumidores. A Suprema Corte reconheceu que sua estrutura também geraria falsos negativos, porque cortes de preços que permanecem acima do custo de produção também podem ter efeitos anticompetitivos. Mas sua aversão a falsos positivos, que refreariam cortes legítimos de preços, superou sua preocupação em permitir algumas práticas anticompetitivas.

Como C. Scott Hemphill e Philip Weiser apontam, a ação contra a predação continua sendo possível em maior extensão do que muitos praticantes e funcionários públicos imaginam.40A estrutura do Brooke Group é flexível o suficiente para permitir que evidências específicas de casos e formas mais modernas de análise econômica prevaleçam contra as empresas infratoras. Seria útil, entretanto, apresentar um caso que contesta a estrutura diretamente, especialmente a exigência de que o preço contestado deve ser inferior ao custo. Como mostra a aquisição da Quidsi pela Amazon, cortes de preços que reduzem, mas não eliminam, a margem de lucro de um ator dominante podem forçar os atores mais fracos a capitular, tornando o mercado menos competitivo.41

Reduza os custos da aplicação antitruste

Fazer cumprir as leis antitruste costuma ser lento e caro. Casos individuais, como as investigações da Microsoft e da AT&T do Departamento de Justiça, podem durar uma década e consumir uma parcela excessiva dos recursos de uma agência. Nessas circunstâncias, o governo está compreensivelmente relutante em iniciar ações contra grandes empresas com bolsos fundos.

Antes de 1974, as regras permitiam recursos automáticos das decisões antitruste dos tribunais distritais ao Supremo Tribunal, contornando todo um nível de revisão de recursos. À luz da experiência de aplicação desde que essa regra foi revogada em 1974, o caso para uma legislação que restabeleça essa regra é forte. Isso é particularmente verdadeiro para os casos antimonopólio decorrentes da Seção 2 da Lei Sherman. Quanto mais os abusos de monopólio podem persistir, mais os infratores se tornam e mais rendas ilegais podem extrair dos consumidores. Forçar as empresas a devolver esses ganhos ilícitos após o fato é difícil, na melhor das hipóteses, e não há como compensar os empreendedores potenciais que as empresas monopolistas impediram de iniciar novos negócios.42

VII. Conclusão

Uma leitura justa do registro histórico, acreditamos, encontrará motivações econômicas e cívicas / políticas para o desenvolvimento e aplicação da legislação antitruste. Era perfeitamente razoável se preocupar com o efeito dos bancos interestaduais sobre a disponibilidade de crédito para as localidades e com o efeito das grandes empresas de varejo sobre os negócios locais que aumentavam o capital social de pequenas comunidades. À luz dessa história, nosso foco no bem-estar do consumidor, interpretado de forma ampla, pode parecer arbitrário.

Mas somos guiados, em parte, pelo desejo de elaborar uma agenda de reformas utilizável. Trabalhar para melhorar um regime que goza de apoio considerável em linhas partidárias e ideológicas tem mais probabilidade de ser eficaz do que tentar colocar o sistema em uma base nova e altamente controversa.

Trabalhar para melhorar um regime que goza de apoio considerável em linhas partidárias e ideológicas tem mais probabilidade de ser eficaz do que tentar colocar o sistema em uma base nova e altamente controversa.

A Lei Celler-Kefauver ainda está em vigor. Assim como a Lei Robinson-Patman. Ainda assim, nos perguntamos se seria possível revigorar a aplicação das leis antitruste nacionais que refletem preocupações cívicas legítimas sem impedir excessivamente o dinamismo econômico. Dito isso, rejeitamos medidas em nível nacional para prevenir tais ações em outros níveis de governo. Nada deve impedir que as comunidades locais usem leis de zoneamento para impedir a construção de grandes lojas dentro de suas fronteiras. Os cidadãos devem decidir por si próprios se estão dispostos a pagar preços um pouco mais altos para manter em funcionamento as lojas de propriedade local.

O federalismo é o meio mais prático de equilibrar as reivindicações freqüentemente concorrentes de cidadãos, consumidores, trabalhadores e produtores. Mas nem sempre é um curso fácil. Apesar dos efeitos de longo prazo sobre as empresas locais e a autodeterminação econômica, as comunidades sob pressão serão tentadas pelos empregos iniciais e pelas receitas que as grandes empresas podem oferecer. Não há solução perfeita para o poder de barganha assimétrico que as grandes empresas costumam desfrutar.

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Visto como uma voz independente e líder na esfera da formulação de políticas domésticas, o programa de Estudos de Governança da Brookings é dedicado a analisar questões de política, instituições e processos políticos e desafios contemporâneos de governança. Nossa bolsa identifica áreas que precisam de reforma e propõe soluções específicas para melhorar a governança em todo o mundo, mas com ênfase particular nos Estados Unidos.