Audiência no Senado abre a porta para processos individuais na legislação de privacidade

Quando o conselho geral de qualquer empresa de capital aberto está disposto a considerar os direitos privados de ação, ou seja, ações judiciais individuais para fazer cumprir os direitos legais de privacidade - como parte de uma lei federal de privacidade, isso é novidade. É uma notícia ainda maior quando a empresa está em um negócio baseado em dados. Então, quando Jerry Jones, o Diretor de Ética e Jurídico da poderosa LiveRamp de sistemas de dados e análise, escreveu em um artigo de opinião de julho de 2020 que uma lei federal de privacidade deve reconhecer que [um] direito privado de ação devidamente elaborado é apropriado e necessário, I caracterizou tenha um homem-morde-cachorro história.

Mas é uma história muito maior quando indivíduos associados a grupos do setor aparecem perante um comitê do Congresso e fazem o mesmo. Foi o que aconteceu na audiência de 29 de setembro do Comitê de Comércio do Senado, durante a qual Maureen Ohlhausen e Morgan Reed abriram a porta para um apoio da indústria a um estreito direito privado de ação que protege os consumidores e evita processos judiciais incômodos, especialmente contra pequenas empresas. Ohlhausen, ex-comissário nomeado pelo republicano e presidente em exercício da Federal Trade Commission (FTC), agora copreside o 21stCentury Privacy Coalition, composta em grande parte por empresas e associações de telecomunicações. Reed é presidente da ACT | The App Association, que representa desenvolvedores de aplicativos móveis, muitos dos quais são pequenas empresas. Por sua vez, os defensores da privacidade no painel de testemunhas - o ex-diretor do FTC Consumer Protection Bureau David Vladeck e o ex-chefe da tecnologia da FTC Ashkan Soltani - apoiaram o papel que os direitos de ação privados poderiam desempenhar na aplicação rigorosa de uma lei de privacidade, embora reconhecendo formas de tal direito poderia ser adaptado para atender às preocupações da indústria sobre a carga de litígios levantada por Ohlhausen e Reed.

Igualmente digno de nota é que essa discussão foi iniciada pelo membro republicano do comitê, senador Roger Wicker (R-MS), principal patrocinador do principal projeto de lei republicano . Em sua declaração de abertura, Wicker revelou que ele propôs incorporar um estreito privado de ação nas negociações bipartidárias que ocorreram em 2019, e disse: Eu continuo aberto à ideia - com um olhar para a presidente do comitê, a senadora Maria Cantwell (D-WA) , patrocinador principal do principal projeto de lei democrata . Ele usou a maior parte do tempo de perguntas para obter as opiniões das testemunhas sobre o escopo legítimo de um direito privado de ação, perguntando diretamente o que você permitiria [ou] não. Ele foi acompanhado nesta linha de questionamento pelo senador Jerry Moran (R-KS), que tem também avançado uma lei de privacidade.



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Em resposta, Ohlhausen expressou apoio a um direito privado de ação em que os consumidores podem recuperar os danos reais direcionados a violações repetidas ou flagrantes. Reed da mesma forma respondeu que quaisquer danos monetários devem ser limitados aos danos reais e enfatizou que certos guarda-corpos seriam necessários para evitar que as pequenas empresas enfrentassem litígios onerosos, como um período para resolver a reclamação de um indivíduo e um requisito para mostrar algum estado de espírito incorreto especificado para trazer uma ação privada.

Enquanto isso, Vladeck e Soltani endossaram ações judiciais privadas como uma ferramenta de coação, ao mesmo tempo que cogitaram a noção de guarda-corpos para lidar com as preocupações da indústria sobre litígios excessivos. Vladeck descreveu como a Lei de Privacidade de 1974 contém um direito privado de ação que limita a recuperação a danos nominais e honorários advocatícios na ausência de danos reais e, além disso, como a Lei de Acesso Igual à Justiça impõe um máximo aos honorários advocatícios recuperáveis. Soltani traçou paralelos com o período de cura permitido pela Lei de Privacidade do Consumidor da Califórnia, ao mesmo tempo que sugeriu que as proteções contra ações judiciais frívolas devem considerar a gravidade da violação de dados e os danos aos indivíduos, não apenas o tamanho das empresas.

Como um direito de ação privado fornece um caminho para a aprovação de uma lei de privacidade

Essas discussões sobre um direito privado de ação na legislação de privacidade se assemelham às ideias que eu - junto com John B. Morris, Jr., Caitlin Chin e Nicol Turner Lee - explorei há mais de um ano em nosso relatório Brookings. Em uma análise detalhada dos principais projetos de lei e recomendações para colmatar essas lacunas, sugerimos que o Congresso e as partes interessadas precisariam considerar alguma forma de direito privado de ação para aprovar a legislação de privacidade. Reconhecemos que os indivíduos podem sofrer sérios danos por violações de privacidade - e que litígios privados, junto com a fiscalização federal e estadual, podem fortalecer uma lei de privacidade. No entanto, também propusemos uma variedade de proteções substantivas e processuais para limitar a natureza e a frequência dos litígios privados. Nossas propostas pretendiam plantar as sementes do compromisso. Quer nossas propostas tenham desempenhado um papel ou não, a audiência de 29 de setembro deixa claro que tais ideias estão germinando.

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No ano passado, várias empresas começaram a considerar a possibilidade de direitos privados de ação de alguma forma como o preço para promulgar uma lei de privacidade federal básica que estabelece padrões nacionais. Mas, até agora, isso foi discutido entre jogadores com ideias semelhantes, por trás de portas fechadas virtuais. A discussão aberta na audiência de 29 de setembro leva essa disposição de considerar um direito privado de ação a um novo nível e pode abrir caminho para o trabalho árduo de todas as partes interessadas - e barganha - necessária para aprovar uma lei de privacidade de base forte.

Em comparação com as audiências de comércio do Senado em 2019 e 2020 , esta última audiência demonstra um progresso significativo. As trocas e linguagem corporal entre Sens. Wicker e Cantwell sugeriram que conversas bipartidárias renovadas sobre a legislação podem ser possíveis. Cantwell acenou com a cabeça junto com grande parte da declaração de abertura de Wicker, incluindo sua declaração de que ambos acreditam que chegou a hora de aprovar uma legislação de privacidade. Por sua vez, ela expressou seu agradecimento por ele me lembrar de sua disposição de ter uma discussão mais ampla sobre o direito privado de ação. Ambos os senadores concordaram que o governo Biden deve designar um ponto de contato sênior para trabalhar com o Congresso sobre a legislação de privacidade e que o debate sobre privacidade dos EUA tem ramificações internacionais.

A audiência prepara o terreno para uma discussão mais ampla. Além dos direitos privados de ação, o outro ponto chave no Capitólio tem sido o escopo da preempção federal da lei estadual; qualquer discussão mais ampla sobre litígios deve certamente incluir a discussão de preempção. Uma lei federal que combina até mesmo um direito privado limitado de ação com limites na coleta, uso e compartilhamento de dados e aplicação robusta forneceria proteção significativamente mais forte para os indivíduos do que qualquer lei estadual de privacidade tem até agora. Essa combinação poderia desbloquear negociações sobre a questão da preempção. Há muito o que fazer aqui, como observou o senador Cantwell.

Mesmo com o aparente impasse no Capitólio desde dezembro de 2019, mantenho otimismo sobre a promulgação da legislação federal de privacidade. Às vezes, isso parecia uma questão de fé e não de razão. Mas a audiência da semana passada fornece alguma base objetiva para acreditar que a passagem bipartidária pode ser possível neste Congresso. As partes interessadas parecem prontas para negociar, e a liderança do Congresso ou do governo Biden pode trazê-los à mesa.