A administração Trump contornou os processos de regulamentação das Renúncias de Inovação do Estado da ACA - e isso poderia invalidar a nova orientação da seção 1332

A seção 1332 do Affordable Care Act permite que os estados busquem uma isenção de vários requisitos da ACA se o estado puder demonstrar que sua proposta não reduziria o número de pessoas cobertas ou a acessibilidade ou abrangência dessa cobertura, ou aumentaria os déficits federais. Nos últimos anos, o Departamento de Saúde e Serviços Humanos e o Departamento do Tesouro trabalharam para dar sentido a esta instrução estatutária.

Um documento de orientação recente emitido no final de outubro pelas duas agências representa a mais recente investida. Ele afirma fazer uma nova política significativa, principalmente ao afrouxar os padrões para uma cobertura abrangente e acessível. Mas, o mais importante, as agências optaram por divulgá-lo como orientação, em vez de como regra, sujeito ao processo típico de regulamentação de avisos e comentários. Há sérias dúvidas sobre se a política articulada na orientação é uma interpretação permissível do estatuto subjacente, mas, no mínimo, é provável que a agência tente fazer essa política sem um processo completo de regulamentação.

Especificamente, ao liberar o documento como orientação, as agências estão implicitamente assumindo a posição de que é uma regra interpretativa isenta do processo de regulamentação padrão sob a Lei de Procedimento Administrativo (APA). No entanto, a nova orientação contém uma política que provavelmente seria classificada no APA como uma regra legislativa. Como resultado, as agências provavelmente não podem adotar essas mudanças sem a formulação de regras para aviso e comentário, e a orientação pode ser inválida. Afirmações de que a orientação é procedimentalmente inválida abrem novos caminhos potenciais para litígios em torno da seção 1332 em geral e também podem se tornar relevantes para contestações relacionadas a uma renúncia aprovada.



Definição de regra interpretativa vs. regra legislativa sob a Lei de Procedimento Administrativo

Desde 1946, a Lei de Procedimento Administrativo delineou o processo que as agências devem seguir ao promulgar regras. O estatuto exige um processo padrão de notificação e comentário para todas as políticas, mas isenta as regras interpretativas desses procedimentos. [1] Assim, os tribunais passaram a distinguir entre regras legislativas ou substantivas que exigem notificação e comentários de acordo com o APA e regras interpretativas que não exigem.

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É importante enfatizar que uma ação de agência descrita como linguagem de interpretação que aparece em outro lugar não é necessariamente uma regra interpretativa. Na verdade, muito do que as agências fazem em suas normas tradicionais de notificação e comentário concentra-se na interpretação dos estatutos sob sua jurisdição. Como apenas um exemplo, em um amplo processo de regulamentação que começou em 2009, a EPA concluiu que tinha autoridade e começaria a regulamentar os gases de efeito estufa. Para realizar essa grande mudança de política, a EPA estava, formalmente, interpretando o termo poluente do ar na Lei do Ar Limpo para incluir dióxido de carbono. Mas seria muito improvável que um tribunal concluísse que uma agência poderia começar a regulamentar um segmento importante da economia dos EUA (e implementar o resultado de uma batalha legal de anos) com um simples documento de orientação. Ações significativas como essa exigirão notificação e comentários no APA.

Em vez disso, os tribunais interpretaram o termo regra interpretativa para significar algo mais restrito.

Para determinar se uma regra é interpretativa, os tribunais geralmente começam com a formulação de que as regras legislativas têm a força e o efeito da lei, enquanto as regras interpretativas aconselham o público sobre a construção da agência dos estatutos e regras que administra. [dois] Para dar sentido a esta distinção, os tribunais consideraram uma série de fatores:

  • Mudança substantiva: Um traço comum em muitos casos é uma tentativa de entender se a orientação é uma mudança significativa do estatuto ou norma legislativa existente. Os tribunais analisaram se a orientação afeta uma mudança regulamentar substantiva no regime estatutário ou regulamentar, [3] ou se expande a pegada de um regulamento. [4]
  • Natureza do salto interpretativo: Quão significativo é o salto interpretativo da agência? Como um tribunal explicou, a distinção entre uma regra interpretativa e regra substantiva ... provavelmente depende da rigidez com que a interpretação da agência é extraída linguisticamente da linguagem real do estatuto. [5] Quanto mais ambíguo for o termo que a agência pretende interpretar, e quanto mais complicada for a interpretação da agência, menos provável que a orientação seja considerada interpretativa.
  • Base legislativa: Os tribunais têm investigado se, na ausência da regra supostamente interpretativa, haveria uma base legislativa adequada [6] para a ação futura da agência. Ou seja, se a agência nunca tivesse divulgado sua orientação, ela ainda teria embasamento no estatuto ou em norma legislativa para fazer o que quer que a orientação prometa que fará? Caso contrário, a orientação não será considerada interpretativa.
  • Direitos e deveres: Outra formulação que os tribunais têm usado é se a orientação impõe novos direitos ou deveres [7] que de outra forma não existiria.

A orientação recente sobre as renúncias de inovação estaduais da seção 1332 da ACA só é válida se a renúncia for uma regra interpretativa

A Seção 1332 da ACA permite que o governo federal conceda aos estados uma isenção de vários requisitos da ACA se o estado puder mostrar que eles têm um plano alternativo que fornecerá cobertura que seja pelo menos tão abrangente ... fornecerá cobertura e proteções de compartilhamento de custos contra excessivos gastos diretos que são pelo menos tão acessíveis… fornecerão cobertura a pelo menos um número comparável de seus residentes…, [e] não aumentarão o déficit federal. [8]

Abrangência, acessibilidade, cobertura e neutralidade do déficit são conceitos amplos. Desde a aprovação do ACA, as partes interessadas se perguntam como determinar se um plano estadual satisfaz essas barreiras. Em 2015, o governo federal divulgou um documento de orientação que explica a abordagem que tomaria para avaliar a proposta de um estado. [9]

Em outubro de 2018, o governo divulgou uma nova orientação que faz mudanças significativas nas políticas e substitui expressamente a orientação de 2015. [10] O principal objetivo da orientação de 2018 é enfraquecer a abrangência, acessibilidade e proteção de cobertura, ou seja, afirma que o governo federal agora consideraria um plano estadual para satisfazer os testes de abrangência, acessibilidade e cobertura que teriam falhado em 2015 aproximação. Porém, como nenhum dos documentos de orientação foi adotado usando os procedimentos de notificação e comentários do APA, a orientação só é válida se puder ser considerada uma regra interpretativa no âmbito do APA. [onze]

A orientação de 2018 não parece ser uma regra interpretativa

Grande parte da orientação de 2018 não parece consistente com os padrões que os tribunais articularam para uma regra interpretativa. A orientação estabelece uma nova política substancial que se distancia do estatuto subjacente e, portanto, não deve ser considerada uma regra interpretativa válida.

Grande parte da orientação de 2018 não parece consistente com os padrões que os tribunais articularam para uma regra interpretativa.

Comece considerando a descrição das próprias agências do documento de orientação de 2018. Essa orientação, escrevem as agências, pretende expandir a flexibilidade do estado. [12] Em outro lugar, o documento explica que a orientação visa diminuir as barreiras e que as agências estão buscando reduzir os encargos. (Compare isso com a linguagem paralela na orientação de 2015, que explica que o documento fornece informações adicionais sobre as 1332 grades de proteção.) Embora um tribunal analise mais profundamente do que este tipo de texto preliminar, é esclarecedor que as agências digam que pretendem expressamente expandir o escopo de 1332 isenções - e difícil argumentar que elas poderiam satisfazer esse objetivo sem afetar os direitos e deveres de terceiros ou expandir a pegada do esquema regulatório.

O teste de disponibilização

A política de maior impacto na nova orientação afeta as proteções de acessibilidade e abrangência. A orientação de 2015 explicou que a acessibilidade e a abrangência seriam medidas observando-se em que tipo de cobertura de seguro saúde os indivíduos realmente se inscreveriam no plano proposto pelo estado. As agências articularam que esta era uma interpretação direta da linguagem do estatuto, que direciona as agências a considerarem se o plano estadual fornecerá uma cobertura que seja abrangente e acessível. A orientação de 2018 constrói uma nova análise - perguntando não que tipo de cobertura as pessoas realmente terão, mas sim que cobertura é disponibilizada para as pessoas. De acordo com a orientação de 2018, o plano de um estado será considerado para satisfazer as proteções de abrangência e acessibilidade, mesmo se os residentes tiverem uma cobertura menos abrangente ou menos acessível em comparação com o status quo, contanto que exista uma cobertura mais abrangente e mais acessível para os indivíduos hipoteticamente se tornarem inscrito em.

Este novo teste é um afastamento significativo do texto legal. As agências estão lendo a frase vão providenciar cobertura para significar disponibilizar cobertura. Se um tribunal for solicitado a considerar se esta é uma regra interpretativa válida, ele irá, conforme observado acima, verificar se a interpretação da agência é extraída linguisticamente da linguagem real do estatuto. É difícil acreditar que a invenção do conceito disponibilizado poderia sobreviver a esta análise. Dito de outra forma, aquele que de fato recebe uma cobertura abrangente está em uma posição muito diferente daquele que meramente tem essa cobertura à sua disposição - e, portanto, a orientação representa uma grande mudança em relação ao que o texto simples do estatuto prevê mais claramente.

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Definindo cobertura

A orientação de 2018 também tem um impacto significativo em um terceiro guarda-corpo 1332: cobertura. Para analisar se seu plano atende a essa barreira, os estados devem quantificar o número de pessoas projetadas para ter cobertura de saúde sob a isenção. Mas, para fazer isso, os estados precisam saber que tipo de planos de saúde contam como cobertura no significado de 1332. Na nova orientação, as agências pretendem adotar uma definição que classifica muitos tipos de benefícios de saúde como cobertura - mesmo que o benefício é limitado e não oferece proteção financeira significativa contra custos médicos. Especificamente, as agências explicam que, de acordo com a prioridade da Administração em favorecer a cobertura privada, incluindo [Planos de Saúde da Associação] e [Seguros de Duração Limitada de Curto Prazo], elas estão ampliando a definição de cobertura para incluir esses benefícios. Eles conseguem isso definindo a cobertura sob 1332 como qualquer coisa que contaria como cobertura de seguro saúde sob um regulamento de 1997 associado à implementação da HIPAA, que se destinava a lançar uma ampla rede de regulamentação por lei federal e estadual. [13]

Como acima, essa mudança no guarda-corpo da cobertura é uma licença interpretativa significativa do texto simples da lei e inflige uma grande mudança substantiva ao programa estabelecido na lei. As proteções legais são estruturadas para garantir que o plano de isenção proposto por um estado resulte em resultados que são amplamente semelhantes aos resultados sob a ACA. Mas permitir que esses tipos de planos - especialmente benefícios de curto prazo de duração limitada - contem como cobertura corrói essa visão. As agências estão buscando uma referência cruzada não relacionada para implementar uma nova política significativa. Além disso, o fato de ser de definição não a torna uma regra interpretativa - as agências explicam que a mudança se destina a fazer com que os planos de curto prazo e baseados em associação contem com 1332, e esse tipo de nova política significativa é exatamente o tipo de mudança que torna uma regra legislativa ao invés de interpretativa.

Mudanças adicionais que desqualificam a orientação de ser uma regra interpretativa

A orientação faz alterações adicionais que podem ter impactos de política menos abrangentes, mas levantam os mesmos tipos de questões:

  • A orientação conclui que, para fins de atendimento ao guarda-corpo de cobertura, é admissível que um plano estadual cause uma redução temporária do número de pessoas atendidas, caso seja compensada ao longo do tempo. Não há base legal para esse tipo de exceção, e isso implica os mesmos tipos de preocupações sobre a natureza do salto interpretativo das agências.
  • As agências introduzem o conceito da magnitude das mudanças na acessibilidade econômica, explicando que uma dispensa que reduza a acessibilidade geral ainda pode ser aprovada se as mudanças não piorarem substancialmente a situação das pessoas. Além de ser extremamente vaga, esta nova política tenta expandir a autoridade das agências para além do que é conferido a elas por estatuto, o que não pode ser permitido em uma regra interpretativa.
  • A orientação também aborda o requisito legal de que um estado que solicite uma isenção tenha promulgado uma lei estadual que prevê ações do Estado sob uma isenção de acordo com esta seção. A orientação explica que as agências podem considerar que um estado atendeu a esse requisito em situações em que o estado promulgou apenas uma lei geral relacionada à implementação da ACA, não algo específico para a isenção proposta. Como acima, as agências pretendem dar a si mesmas nova autoridade para aprovar renúncias, além do que está disponível em estatuto, e uma regra interpretativa não pode atingir esse resultado.

Diferenças entre a orientação de 2015 e a orientação de 2018

O fato de a orientação de 2018 ser ou não uma regra interpretativa válida não depende da validade da orientação anterior, emitida em 2015. No entanto, é instrutivo contrastar os dois documentos. A orientação de 2015 introduziu algum vocabulário que não aparece expressamente no texto da seção 1332. Por exemplo, explicou que as agências considerariam o impacto da isenção em grupos vulneráveis ​​específicos e que a análise de abrangência estaria enraizada no dez categorias de benefícios essenciais para a saúde definidas em outra parte da ACA. Mas esses tipos de explicações são tentativas muito mais claras de alertar o público sobre a construção da seção 1332 pela agência. Criticamente, a seção 1332 prevê que os Secretários de Saúde e Serviços Humanos e o Tesouro podem aprovar renúncias que satisfaçam os guarda-corpos, mas não obriga eles a fazerem isso. Portanto, na medida em que a orientação de 2015 explicava como as agências usariam a discricionariedade que lhes é claramente concedida por estatuto, elas estavam simplesmente oferecendo informações públicas. Dito de outra forma, há uma base legislativa direta para as agências considerarem esses fatores, porque o estatuto claramente fornece às agências a liberdade de negar dispensas. A orientação de 2018, por outro lado, pretende permitir que as agências aprovem dispensas que não são contempladas pelo estatuto. Esse tipo de ação implica os fatores que os tribunais procuram ao definir uma regra legislativa: não tem uma base legislativa existente e expande a pegada do regime legal.

Implicações de uma regra interpretativa inválida

Se a orientação de 2018 for de fato uma regra legislativa, em vez de interpretativa, a tentativa das agências de adotá-la sem aviso e comentários é inadmissível e isso pode ter implicações significativas para litígios futuros.

Em primeiro lugar, é importante reconhecer que a análise sobre se uma determinada política é uma regra interpretativa válida pode rapidamente começar a convergir com a análise sobre se essa política é permitida de acordo com o estatuto. Conforme observado acima, quanto maior o salto interpretativo dado pela agência, mais provável é que uma regra seja legislativa.

Também é muito possível, no entanto, que o salto seja tão grande que não possa ser sustentado pelo estatuto de forma alguma. Da mesma forma, a conclusão de que uma política expande a pegada do regime legal, impõe novos direitos e deveres ou exige uma base legislativa levanta questões sobre se essa ação é permitida nos termos do estatuto. Assim, não há uma linha nítida entre as objeções processuais à orientação, com o fundamento de que ela deveria ter sido adotada por meio de notificação e comentários, e as objeções substantivas de que ela não deveria ter sido adotada de forma alguma. E, de fato, muitos dos fatores que sugerem que a orientação 132 não é uma regra interpretativa também sugerem que simplesmente não é uma interpretação permissível da Lei de Cuidados Acessíveis.

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Se a orientação de 2018 for de fato uma regra legislativa, em vez de interpretativa, a tentativa das agências de adotá-la sem aviso e comentários é inadmissível e isso pode ter implicações significativas para litígios futuros.

No entanto, o uso de uma regra interpretativa potencialmente inválida pode criar possibilidades distintas para desafiar a orientação, separadas de qualquer desafio ao conteúdo subjacente. Entidades que podem afirmar de forma plausível que arcarão com os custos agora , antes de qualquer aprovação de isenção, devido à posição assumida neste guia, pode buscar proibir sua aplicação. Por exemplo, uma cidade ou condado em um estado que esteja considerando uma isenção 1332 pode apresentar tal argumento. Ou, na medida em que a orientação afeta a maneira como um estado é obrigado a enviar materiais às agências para uma proposta de isenção 1332 - mesmo que a proposta do estado não invoque as mudanças de política anunciadas na orientação - pode haver circunstâncias em que um estado poderia faça tal argumento.

A existência da orientação de 2018 aumenta a capacidade das partes afetadas de argumentar que a disputa está madura para litígio, porque as agências articularam claramente a ação que pretendem tomar de uma forma que um tribunal possa julgar de forma significativa. O anúncio recente das agências de que lançarão modelos para os estados usarem no envio de isenções [14] apóia ainda mais essa linha de raciocínio, pois mostra as agências continuando em um caminho e impondo ônus às entidades envolvidas no 1332 processo. A imposição da orientação não afetaria imediatamente se uma determinada dispensa poderia ser aprovada, mas poderia limitar a capacidade das agências de aplicar os novos critérios que aparecem na orientação.

Além disso, possíveis questões processuais associadas a esta orientação podem se tornar relevantes em litígios após a aprovação de uma renúncia. Como apenas um exemplo, na medida em que as agências contam com as políticas articuladas na orientação, o tribunal poderia declarar a orientação inválida e exigir uma renúncia à agência para consideração adicional. Embora os detalhes de qualquer contestação dependam da isenção específica aprovada e da natureza da ação da agência, as deficiências de procedimento com esta orientação despojariam a agência de qualquer deferência e tornariam mais provável que as objeções à aprovação de uma isenção fossem bem-sucedidas.


[1] 5 U.S.C. § 533 (b). Observe que as agências geralmente descrevem suas ações como orientação ou orientação sub-regulatória. A orientação não é uma categoria reconhecida pela APA; os processos formais de regulamentação da APA se aplicam a todas as atividades de formulação de políticas da agência, a menos que uma exceção específica se aplique. Exceções específicas estão disponíveis para funções militares, administração da agência (pessoal, propriedade, etc.) e regras interpretativas, declarações gerais de política ou regras de organização, procedimento ou prática da agência. A exceção para regras interpretativas é o único caminho plausível para o tipo de política que está sendo feita na recente orientação de 1332. Assim, independentemente de como as agências rotulam o documento, elas devem ter concluído implicitamente que se trata de uma regra interpretativa.

[dois] Veja, por exemplo, Perez v. Mortgage Bankers Ass’n, 575 U.S. ___ (2015).

[3] Elec. Informações de privacidade. Ctr. v. US Dep't of Homeland Sec., 653 F.3d 1, 6–7 (D.C.Cir.2011). Veja também Mendoza v. Perez, 754 F.3d 1002, 1021 (D.C. Cir.) (Perguntando se a regra interpretativa afeta uma mudança substantiva na lei ou política existente).

[4] Iowa League of Cities v. E.P.A., 711 F.3d 844, 873 (8º Cir. 2013).

[5] Syncor Int’l Corp. v. Shalala, 127 F.3d 90, 94 (D.C. Cir. 1997).

[6] American Mining Congress v. Mine Safety & Health Administration, 995 F.2d 1106 (D.C. Cir. 1993)

[7] Jerri’s Ceramic Arts, Inc. v. Consumer Prod. Safety Comm’n, 874 F.2d 205, 207 (4ª Cir. 1989).

[8] 42 U.S.C. § 18052.

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[9] Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS), HHS; Departamento do Tesouro. 2015. Isenção de Inovação do Estado. Última modificação em 16 de dezembro de 2015. 80. Fed. Reg. 78131. https://www.federalregister.gov/documents/2015/12/16/2015-31563/waivers-for-state-innovation

[10] Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS), HHS; Departamento do Tesouro. 2018. Renúncias estaduais e renúncias de autorização. 83 Fed. Reg. 53575. Última modificação em 24 de outubro de 2018. https://www.federalregister.gov/documents/2018/10/24/2018-23182/state-relief-and-empowerment-waivers

[onze] De 1997 a 2015, uma linha de casos desenvolvida no Circuito D.C. sustentou que, uma vez que uma agência liberou uma regra interpretativa, as alterações futuras nessa interpretação frequentemente requerem notificação e comentários. Assim, sob essa linha de raciocínio, a orientação de 2018 seria inadmissível sem aviso e comentários simplesmente porque foi uma grande mudança. No entanto, em março de 2015, a Suprema Corte anulou por unanimidade a abordagem do Circuito D.C. e considerou que as regras interpretativas poderiam ser alteradas com outras regras interpretativas que não exigiam notificação e comentários. Perez v. Mortgage Bankers Ass’n, 575 U.S. ___ (2015). Portanto, a questão não é se a orientação de 2018 é uma mudança em relação à orientação de 2015, mas sim se a orientação de 2018 é em si uma regra interpretativa.

[12] Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS), HHS; Departamento do Tesouro. 2018. Renúncias estaduais e renúncias de autorização. 83 Fed. Reg. 53575. Última modificação em 24 de outubro de 2018. https://www.federalregister.gov/documents/2018/10/24/2018-23182/state-relief-and-empowerment-waivers

[13] Essa definição foi adotada pela primeira vez em 1997. 62 Fed. Reg. 16894. Foi modificado para incluir expressamente a cobertura de curto prazo de duração limitada em 2004. 69 Fed. Reg. 78719.

[14] Yochelson, M. (2018). Orientação chegando quinta-feira para os estados que querem ajustar Obamacare. Bloomberg Law. 27 de novembro de 2018. https://news.bloomberglaw.com/health-law-and-business/guidance-coming-thursday-for-states-that-want-to-tweak-obamacare .